SÖZLEŞME ÖNCESİ AŞAMADA TÜKETİCİ HAKLARININ KORUNMASI

1. SÖZLEŞME ÖNCESİ AŞAMADA TÜKETİCİ HAKLARININ KORUNMASI SÖZLEŞME ÖNCESİ TÜKETİCİNİN KORUNMASI VE SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ

2. Tüketicinin hakkının korunmasına ilişkin ilk çalışmalar 1971 yılında başlamıştır ve 21 yıl sonra Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Tasarısı” 2 Şubat 1995 tarihinde Meclis tarafından kabul edilmiştir. Kanun yürürlüğe girdikten sonra yapılan yoğun eleştiriler nedeniyle kanunda köklü değişikler yapılarak 4822 Sayılı Kanunda 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Kanun’da değişiklikler yapılmış ve yürürlüğe girmiştir. 4077 Sayılı Kanunun genel gerekçesinde belirtildiği gibi Avrupa Konseyi’nce öngörülen temel tüketici hakları yasanın hazırlanmasında göz önünde tutulmuştur.

3. 4822 Sayılı Tüketicinin Korunması hakkında Kanunun amacı; Kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu,aydınlatıcı,eğitici,zararlarını tanzim edici,çevresel tehlikeler korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin,kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek bu konudaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemektir.

4. Tüketicinin korunması çağımızda bilimsel ve teknolojik gelişmeler ile sanayileşme, insan yaşamını kolaylaştırdığı gibi toplumsal gereksinimleri ve sorunları Tüketici Hakları Kavramının doğmasına neden olmuştur.

5. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ (Akit Serbestisi) • 1-KAVRAM • Sözleşme Özgürlüğü, sözleşmenin kurulması ve koşullarının belirlenmesinde kişilerin özgür iradeleriyle karar verebilme serbestisini ifade eder. Buna göre sözleşme dediğimiz borç kaynağı ancak kişinin kendi serbest vadesi varsa hak veya borç doğurabilir. • Sözleşme Özgürlüğü kavramı iki özgürlüğü içermektedir: Bir yandan kişinin kendi iradesi ve isteği olmadan borç altına sokulmasının mümkün olmamasını ifade eder.öte yandan kişinin dilediği konuda ve koşullarda sözleşmeler yapılabilme ve haklar elde edebilme özgürlüğünü kapsar.

6. 2-KAPSAMI • SÖZLEŞME YAPMA ÖZGÜRLÜĞÜ • Sözleşme özgürlüğü her şeyden önce sözleşme yapıp yapmama özgürlüğünü ifade eder. • Kural olarak, kimse bir sözleşme yapmaya zorunlu değildir. Ancak bu kuralın dürüstlük kurallarından, kanundan ya da anlaşmadan doğan istisnaları vardır.

7. Bazı mal ve hizmetlerin üretiminde “tekel” konumda bulunan kişi yada kuruluşların sözleşme yapıp yapamama özgürlükleri olamaz. Elektrik, su, doğalgaz, telefon gibi hizmetleri tekellerinde bulunduranların “Sözleşme Özgürlüğünden” yararlanmaları, bu nedenle diledikleri kişilerle sözleşme yapıp, diledikleri kişilerle yapmama yetkisine sahip olmaları, bu hizmetlerden yararlanan zayıf durumdaki kişilerin mağduriyetine yol açar. Bu nedenle, kitlelere “tekel halinde mal yada hizmet sunuların” sözleşme yapıp yapmama özgürlüğüne sahip olmadıkları burada dürüstlük kurallarından kaynaklanan sözleşme yapma zorunluluğunun bulunduğu kabul edilmektedir

8. Sözleşme yapma özgürlüğü bir anlaşma ile de kurtarılmış olabilir. Bu durumda, kişi yapmış olduğu bir anlaşma ile sözleşme yapma zorunluluğu altına girmektedir. Bu durum özellikle “Sözleşme yapma vaadine” dayanan anlaşmalarda sözleşmeleri oluşturmaktadır

9. Sözleşme yapma özgürlüğü bazen başkasının yada mahkemenin buna rızası koşuluna bağlanmış olması nedeniyle kısıtlanmış olabilir. Bu durumda ilgilinin rızası alınmadan yapılan sözleşme geçersiz olacaktır. Buna örnek olarak Medeni Kanunumuzun “Eşlerin Hukuki İşlemleri” ile ilgili 193. maddesi gösterilebilir.

10. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNE GETİRİLMİŞ OLAN SINIRLAMALAR • Sözleşmenin konusu kanunun emredici kurallarına aykırı olamaz • Sözleşmenin konusu kamu düzeyine aykırı olamaz

11. Sözleşmenin konusu kişilik haklarına aykırı olamaz • Sözleşmenin konusu ahlaka aykırı olamaz • Sözleşme konusu imkansız olamaz

12. SÖZLEŞMENİNKONUSUNU VE KOŞULLARINI SEÇME ÖZGÜRLÜĞÜ • Kural olarak, taraflar sözleşmenin konusunu serbestçe seçme özgürlüğüne sahiptir. Yasa da düzenlenmiş olan yada düzenlemediği halde taraflarca kabul edilen bir sözleşme ile diledikleri konuda sözleşme yapma serbestisi vardı. Bu kuralda mutlak bir kural değildir.

13. SÖZLEŞMENİN TARAFINI SEÇME ÖZGÜRLÜĞÜ • Sözleşme Özgürlüğü, sözleşmenin tarafını, yani kişiye seçme özgürlüğünü de kapsar. Ancak; sözleşme yapıp yapmama özgürlüğünde açıklamış olduğumuz gibi, sözleşme yapma zorunluluğu bulunan kişilerin taraf seçme özgürlüğü de yoktur

14. ŞEKİL ÖZGÜRLÜĞÜ • Taraflar, sözleşmelerini diledikleri şekilde yapabilirler. Buna göre; taraflar sözleşmelerini sözlü olarak da yapabilirler. Ancak; bu özgürlüğünde kanunlardan ve anlaşmadan kaynaklanan istisnaları vardır. Bu gibi durumlarda, taraflar sözleşmelerini kanunda yada anlaşmada öngörülen şekle uygun olarak yapma zorundadır

15. SÖZLEŞME TÜRLERİNİ TAYİN ÖZGÜRLÜĞÜ • Taraflar, kanunda düzenlenmemiş olan yeni bir sözleşme türü yaratabilirler. Bu anlamda olmak üzere, kanunda hiç düzenlenmemiş bir sözleşmenin yapılması mümkün olduğu gibi kanunda düzenlenmiş olan birden fazla sözleşme türüne ilişkin unsurları, kanunun öngörmediği şekilde bir araya getirmek suretiyle yeni bir sözleşme türü yaratmaları da mümkündür.

16. SÖZLEŞME ÖNCESİ SORUMLULUK • Sözleşme görüşmeleri aşamasında henüz sözleşme kurulmamıştır. Bu nedenle bu aşamada taraflar için sözleşme nedeniyle bir sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Ancak öğretide sözleşme görüşmelerinin başlamasıyla birlikte henüz sözleşmenin kurulmadığı aşamada da tarafların birbirlerine verdikleri zararlar nedeniylede bir sorumluluğun söz konusu olacağı kabul edilmektedir. Bu sorumluluk “Sözleşme Öncesi Sorumluluk” adını almaktadır.

17. Taksitli Satış Sözleşmesinin Yazılı Şekilde Yapılması Zorunlu • Sözleşmede bulunması gereken koşullar: • Tüketicinin ve satıcı veya sağlayıcının isim, unvan, açık adresleri ve varsa erişim bilgileri • Malın veya hizmetin Türk Lirası olarak toplam satış fiyatı • Vadeye göre faiz ile birlikte ödenecek Türk Lirası olarak toplam satış fiyatı • Faiz miktarı, faizin hesaplandığı yıllık oran veya sözleşmede belirlenen faiz oranının % 30 fazlasını geçmemek üzere Gecikme Faiz Oranı. • Peşinat tutarı • Ödeme planı • Borçlunun temerrüde düşmesinin hukuki sonuçları

18. Satıcı veya sağlayıcı, bu bilgilerin sözleşmede yer almasını sağlamak ve taraflar arasında akdedilen sözleşmenin bir nüshasını tüketiciye vermekle yükümlüdür. • Sözleşme şartları tüketici aleyhine değiştirilemez. • Bunlara ek olarak kampanyalı satış sözleşmelerinde de “kampanya bitiş tarihi” ve “mal ve hizmetin” teslim veya yerine getirilme tarih ve şekline ilişkin bilgileri de içeren sözleşmenin bir nüshasını tüketiciye vermek zorundadır. Sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça ön ödeme tutarı mal veya hizmetin satış bedelinin %40’ından fazla olamaz.

19. Kapıdan satış sözleşmelerin ise sözleşmede bulunması gereken diğer unsurlara ilave olarak mal veya hizmetin nitelik ve niceliğine ilişkin açıklayıcı bilgiler, cayma bildiriminin yapılacağı açık adres ve en az 16 punto ve koyu siyah harflerde yazılmış olmalı.

20. Ayrıca Tüketici Kredisi Sözleşmelerinde • Tüketici kredisi tutarı • Faiz ve diğer unsurlarla birlikte toplam borç tutarı • Faizin hesaplandığı yıllık oran • Ödeme tarihleri, ana para, faiz, fon ve diğer masrafların ayrı ayrı belirtildiği ödeme planı

21. İstenecek teminatlar • Akdi Faiz Oranının %30 fazlasını geçmemek üzere gecikme faiz oranı • Borçlunun temerrüde düşmesinin hukuki sonuçları • Kredinin vadesinden önce kapatılmasına ilişkin taksitlerin ve toplam kredi tutarının hesaplanmasında, hangi tarihteki kurun dikkate alınacağına ilişkin şart yer alır

22. GENEL İŞLEM KOŞULLARI

23. GİŞ Tanımı ve Unsurları • Genel işlem şartları,sözleşme taraflarından birinin, ileride kuracağı sözleşmelerde, sözleşmenin karşı tarafına, değiştirilmeden kabul edilmek üzere sunma niyetiyle, önceden, tek yanlı olarak saptadığı sözleşme koşullarıdır. Bu tanımlardan hareketle,GİŞ’in unsurlarını şu şekilde saptamak mümkündür:

24. Her şeyden önce, GİŞ, kısmen veya tamamen bir sözleşmenin şartlarını oluşturur. Ancak tek yanlı olarak hazırlanmıştır. Sözleşme, her türlü sözleşme olabilir. Önemli olan bu sözleşmenin taraflarından birisince, diğer tarafa sunulmak üzere önceden hazırlanmış ve böylece diğer tarafın etki edemediği sözleşme şartlarının varlığıdır. GİŞ sözleşmenin, tamamını veya bir kısmını oluşturabileceği gibi, asli edimleri veya tali edimleri de oluşturabilir

25. GİŞ’in diğer bir özelliği, sözleşmenin kurulmasından önce düzenlenmesidir. GİŞ’i hazırlama, sözleşmenin diğer tarafının kendi faaliyeti olabileceği gibi, bu koşullar üçüncü bir kişi tarafından da düzenlenmiş olabilir. Önemli olan, sözleşme yapıldığı sırada, sözleşmenin taraflarınca birlikte hazırlanmamış, daha önceden hazırlanarak, taraflardan birinin diğerine sunmuş olmasıdır.

26. Genel işlem şartlarının varlığından bahsedebilmek için, bunların • ya sözleşme kurulmadan yazıya dökülmüş olması • ya da • en azından işletme tarafından yazılı olmadan belirlenmiş olması gerekir.

27. GİŞ sadece tek bir sözleşmede kullanılmak üzere hazırlanmaz,aksine birden fazla sözleşme ilişkisinde kullanılmak üzere düzenlenir. Bu nedenle genel ve soyut olarak formüle edilmesi gerekmektedir. Satıcı, pek çok farklı sözleşme ile uğraşmak yerine tek tip bir sözleşmeyi önceden hazırlayıp, sürekli aynı sözleşmeyi kullanmayı hedeflemektedir.

28. GİŞ varlığını kontrol edebilmek için aranan en son şart, bunların GİŞ kullanan tarafından sözleşmeye dahil edilmek niyetiyle karşı akide sunulmalarıdır. Bu durumda öncelikli olarak. GİŞ kullananın kim olduğu saptanmalıdır. Kural olarak bir sözleşmenin kurulması anında önceden hazırlanmış genel işlem şartlarını karşı tarafa sunan ve bunların sözleşme içeriği olmasını isteyen kişi kullanıcıdır.

29. SÖZLEŞMENİN DÜZENLENMESİ ALANINDA TÜKETİCİNİN KORUNMASI

30. Bu başlık altındaki en önemli nokta sözleşmenin düzenlenmesi alanında tüketicinin korunmasının öncelikle genel işlem koşulları altında yapılacak düzenlemeler ve bu tür işlem koşullarının denetlenmesine ilişkin kurallar yoluyla olması gereğidir. GİŞ çeşitli biçimlerde karşımıza çıkar. Yolcu ya da eşya taşınması sözleşmelerinin veya biletin arka yüzünde banka tasarruf cüzdanlarında sigorta poliçelerinde alım satımlarda sözleşmenin arka yüzünde bunun gibi iş yerlerinde bankalarda bir yere asılmış şekildedir.

31. Henüz Türk Hukukunda Gİ koşullarını düzenleyen bir hüküm yoktur. 4077 sayılı tüketicinin korunması hakkında kanun ise 6. maddesinde yetersiz bir düzenleme ile ”sözleşmedeki haksız şartlar” başlığı altında bu konuya değinilmiştir. Ayrıca çeşitli hükümlerin de sözleşmede yer alması gerekli işlem koşullarına yer vermiştir. Bu konuda önemli bir adım Yeni Borçlar Kanunu Tasarısı ile atılmış,genel hükümle çerçevesinde sorunu çözümlemeye yönelik hükümler getirilmiştir.

32. GENEL İŞLEM KOŞULLARI ALANINDA TÜKETİCİNİN KORUNMASI

33. Borçlar kanunun konusunu borç ilişkileri oluşturur. Borç ilişkilerinin en önemli kaynaklarından olan hukuki işlemlerin günlük yaşamımızdaki en çok karşılaşılan türü ise sözleşmelerdir.Borçlar hukuku bu anlamda ”bireysel sözleşme”olarak adlandırılan,tarafların karşılıklı olarak ilettikleri öneri ve kabul beyanlarının uyuşmasıyla meydana gelen sözleşme modelini esas almış ve yüz yıl öncesinin egemen anlayışına uygun olarak Borçlar Kanununun 1.ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

34. Ancak günümüzde bireysel sözleşme modelinin yerini kütle ya da formüller sözleşme olarak adlandırılan sözleşmeler yer almıştır.özellikle bankacılık,sigortacılık,taşıma gibi alanlarda aynı konulara ilişkin pek çok kimse ile ilerde yapılması planlanan sözleşmelerin içeriği önceden tek taraflı olarak bu gibi kurumlarca hazırlanmakta ve bireysel sözleşme modelinde gerçekleştiği varsayılan müzakerelere olanak tanımaksızın sözleşmenin karşı tarafının önüne konulmaktadır.

35. GİŞ girişimcinin ilerde kurmayı düşündüğü ve işletmesine uğraş alanına giren sözleşmelerin içeriklerini, önceden ve tek yanlı bilinmesi ve belirlenmesi anlamına gelir.girişimcinin her yönüyle kendisini güvence altına aldığı ve hemen bütün olasılıkları düşünerek uzman hukukçulara hazırlattığı bu tür koşullar onu,gelecekteki sözleşenine karşı güçlü bir konuma getirir.

36. Bu tür sözleşmeler, yasa benzeri cümlelerle donatılmıştır.Buna karşılık öğretide belirtildiği gibi genel işlem koşulları, ne yasalar gibi objektif ne de kendine özgü bir hukuk kaynağıdır. Belirlenen şartlar ancak tarafların bunları bilerek ve isteyerek sözleşmeye soktukları taktirde bağlayıcı bir hüküm ifade eder.

37. GENEL İŞLEM KOŞULLARI İLE SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ VE SÖZLEŞME ADALETİ İLKELERİ ARASINDAKİ İLİŞKİ

38. Günümüzdeki bilimsel görüşlerden,sözleşme özgürlüğü ile sözleşme adaleti arasında işlevsel bir bağlılığın varlığı kabul edilmektedir. Sözleşme mekanizmasına tarafların çıkar dengesinin uygun bir biçimde sağlanması görevi yüklenmiştir.Bu durum sözleşme şartlarının tarafların özgürce sürdürecekleri pazarlıklar sonucunda tespit edilmesiyle ortaya çıkar. Bu da öncelikle tarafların sözleşmenin korunmasındaki amaçlarına uygunluk ve bu amacın kabul edilebilir olması biçimindeki şartları taşıdığı umulabiliyorsa gerçekleşir

39. Ancak sözleşme tarafların her ikisince de kabul edilebilecek bir düzenleme kendiliğinden ortaya çıkmaz. Sözleşme özgürlüğü modelinin unsurları arasında yer alan olgulara sözleşme taraflarının ağırlıkları arasındaki denge de girer. Bununla birlikte sözleşmede özgürce oluşmuş irade serbestisi ve ilk olarak gerçekçi bir fırsat eşitliği ile ilgili olarak, ötaraflar arasında ağır yapısal bozukluklar varsa, güçlü olan tarafın yalnız kendi çıkarlarını kabul ettirmesi ve sözleşme özgürlüğünün ekonomik olarak daha güçlü olanın diğer tarafı bastırmak üzere kullandığı bir araç haline getirilmesi tehlikesi doğar. Sözleşme özgürlüğünün gerçekleştirilmesi sadece ve öncelikli olarak pasif tarafın korunmasının sağlanmasını değil aksine ve öncelikle,uygun yasal ve yargısal önlemlerle gerçekleşir.

40. GENEL İŞLEM KOŞULLARININ • DENETLENMESİ

41. Sözleşme adaletinin gerçekleştirilmesinin bir yolu da sözleşmede yer alan genel işlem koşullarının denetlenmesinden geçmektedir. Hukukumuzda ise bu konu dediğimiz gibi henüz genel bir düzenleme ile ele alınmamıştır. Buna karşılık borçlar kanununun tümüyle gözden geçirilmesi ve güncelleştirilmesi amacıyla Adalet Bakanlığınca oluşturulan komisyon tarafından bu husus adalet ve hakkaniyet düşünceleri etrafında ele alınarak yeni bir tasarı ortaya çıkarılmış ancak henüz yasalaşmamıştır. Bu konudaki mevcut en önemli düzenleme ise; 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da 4822 sayılı kanunla yapılan değişiklikle eklenen “Sözleşmelerdeki Haksız Şartlar” başlığını taşıyan 6. maddesidir.

42. Bu hükmün dahi yer almadığı daha önceki dönemlerde ise Medeni Kanunun 2. maddesinde yer alan “dürüstlük kuralının” dışında, küçük harflerle, çok sık bir şekilde satır aralarındaki boşluk küçültülmüş ve özellikle basım evi tarafından silik bir biçim-de yazılmış genel işlem koşullarına karşı sözleşmenin diğer yanını koruyabilecek önemli bir araç olarak TK md. 1266/2 hükmünde yer alan düzenleme gösterilmekteydi. Bu hükme göre sigorta poliçesinde yer alan genel koşulların “zahmetsizce okunabilir” olması gerekmek-tedir. Bu düzenlemenin bütün genel işlem koşulları için geçerli olması gerektiği kabul edilir.

43. TÜKETİCİNİN KORUNMASI • HAKKINDA KANUN’UN GENEL • İŞLEM KOŞULLARI HAKKINDAKİ • DÜZENLEMESİ

44. TKHK’nin “Sözleşmelerdeki Haksız Şartlar” başlığını taşıyan 6. maddesinin 1. fıkrasında genel işlem şartları kavramının kullanılmasından kaçınılarak bu husus “Haksız Şart” olarak adlandırılmış ve bu anlamda Haksız Şart: “Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmesinden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları” biçiminde tanımlanmıştır.

45. Yasada getirilen düzenleme ile taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu hertürlü sözleşmede yer alan haksız şartların tüketici için bağlayıcı olmayacağı hükmüne yer verilmiştir. (md.6/2) Söz konusu 6. maddenin 3. fıkrasında getirilen düzenlemeye göre, eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartını tüketici ile müzakere edilmediği kabul edilecektir .

46. . Yine aynı maddenin 4. fıkrasına göre sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemeyecektir. • Bir satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın münferiden tartışıldığı ileri sürülüyorsa, bunun ispat yükü ona aittir.

47. 6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve 11/A maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmeleri en az 12 punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir ve sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda eksiklik sözleşmenin geçerliliği etkilemez. Bu eksiklik satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderilir. • Bakanlık standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirler.

48. GENEL İŞLEM KOŞULLARININ • BİREYSEL SÖZLEŞMEYE DAHİL • OLMASI

49. Genel işlem koşullarının yargısal denetiminin yapılabilmesi için öncelikle bireysel sözleşmenin içeriğine girmiş olması gerekir.

50. Genel işlem koşulları kulübede bekleyen yedek oyuncu gibidir: Teknik direktörün direktifi ve hakemin izni olmadan sahaya giremez. Genel işlem koşulları da Tasarıda belirtildiği gibi “sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme olanağı sağlamasına ve karşı tarafında bu koşulları kabul etmesine bağlı” olarak bireysel sözleşmenin içeriğine dahil olacaktır.