Les conventions d’actionnaires au service du droit des successions

1. Les conventions d’actionnaires au service du droit des successions par Pierre NICAISE Maître de conférences à l’U.C.L. Président de la Fédération Royale du Notariat belge

2. Introduction • Les conventions d’actionnaires, un outil de planification successorale ? • Problématique des entreprises familiales • Absence de réponse spécifique du droit des sociétés à la pratique successorale

3. Organisation et gestion du patrimoine ou de l’entreprise familiale post-mortem. Trois types de clauses : 1. Clauses relatives à la gestion de la société (contrôle de la gestion) - clauses de limitation statutaire du pouvoir de gestion - clauses de représentation proportionnelle (dans les SA) 2. Clauses relatives à la transmission des titres (contrôle de l’actionnariat) - clauses d’agrément et/ou clauses prévoyant un droit de préemption - combinaisons et variantes 3. Clauses relatives à la dissociation de l’usufruit et de la nue-propriété des titres Cas concret - l’usufruit successoral du conjoint sur des titres

4. Autres techniques : • Donation de titres • Certification des titres • Société holding • Choix de la forme sociétaire • sociétés ouvertes / fermées • Cas de la société en commandite par actions

5. I. Limitations relatives à la gestion de la société -Contrôle de la gestion 1.1. clauses de limitation statutaire du pouvoir de gestion 1.2. clauses de représentation proportionnelle dans les SA 1.3. conventions relatives au droit de vote à l’AG (renvoi)

6. 1.1. Les clauses de limitation statutaire du pouvoir de gestion 1.Transmission des titres avec un contrôle sur le pouvoir de gestion – Organe de gestion composé de « tiers extérieurs au cercle familial ». Souhait des associés de s’assurer que, même post-mortem, la société demeure contrôlée par le cercle familial. Clauses limitant les pouvoirs de l’organe de gestion (p.ex. autorisation préalable de l’AG) Limites

7. Transmission du pouvoir de gestion de la société -Organe de gestion dominé par le « chef de famille – fondateur ». Souhait que le conjoint survivant ou un autre héritier puissent acquérir la qualité d’administrateur/gérant et la conserver- SA- SPRL et SCRL- SCA

8. 1.2. Les clauses de représentation proportionnelle dans les SA But : modaliser le choix des administrateurs par l‘AG Obligation pour celle-ci d’élire les administrateurs parmi : -  soit les propriétaires d'une catégorie d'actions -  soit les candidats présentés par une catégorie d'actions Conditions : -  intérêt social et égalité entre les actionnaires -  liberté pour l‘AG de choisir parmi des candidats. Intérêt : assurer la représentation au sein du CA des associés fondateurs, même s’ils sont minoritaires à l’AG

9. Exemple de clause : «  La société est administrée par un conseil de quatre administrateurs, nommés pour six ans au plus par l'as­semblée générale des actionnaires, et rééligibles. Deux administrateurs sont élus sur présentation des actionnaires du groupe A, un sur présentation des actionnaires du groupe B et un sur présentation des actionnaires du groupe C. Les administrateurs sont nommés comme suit par l’assemblée générale : l’ensemble ou en cas de désaccord, la majorité des actionnaires propriétaires des actions respectivement des groupes A, B et C, présentera une liste de candidats, dont le nombre est égal au double du nombre de postes à pourvoir pour ce groupe, parmi lesquels l’assemblée générale sera tenue de désigner les administrateurs. En cas de décès, de démission, de révocation d’un administrateur et généralement, en cas de cessation de fonctions d’un administrateur, nommé sur présentation des actionnaires d’un des groupes susvisés, celui-ci ou tout au moins la majorité de ce groupe présentera deux candidats au moins parmi lesquels l’assemblée sera tenue de désigner le nouvel administrateur. »

10. Varia : • Comités de nomination • Filiales communes • Corporate governance : indépendance des administrateurs

11. II. Limitations à la transmission des titres en cas de décès – contrôle de l’actionnariat Objectifs : -  assurer le contrôle de l’actionnariat -  créer une distorsion entre les héritiers du défunt.

12. 2.1. Restrictions légales à la libre cessibilité des titres dans les SPRL et SC 2.2. Restrictions conventionnelles à la libre cessibilité des actions dans les SA • Clauses d’agrément et de préemption (ou pacte de préférence) • Définitions • Objectifs: - sélection des candidats à l’entrée - maintien du mode de répartition du capital ou priorité à certains actionnaires en vue d’augmenter leur participation • Combinaison entre elles • Limites : - réserve héréditaire - prohibition des pactes sur succession future - durée (renvoi)

13. - Combinaisons : clauses d’agrément, de préemption et/ou d’inaliénabilité - Interprétation restrictive. Rédaction large de la clause (p.ex. inclure la cession indirecte et prévoir un droit de repentir du cédant) - Variantes : options de vente ou d’achat (put ou call), clause de first refusal, clause de first offer, clause d’offre concurrente, clause de sortie commune ou droit de suite (tat along)

14. III. Aménagements statutaires en cas de dissociation de l’usufruit et de la nue-propriété des titres – L’usufruit successoral du conjoint sur les titres • Vide législatif en cas de démembrement de propriété des titres • Solution pratique en l’absence de stipulations statutaires : insatisfaisante • Illustration

15. Cas concret • Constat : situation précaire et incertaine du conjoint survivant usufruitier de parts sociales. Si on laisse jouer le droit des sociétés, ce conjoint “perd au change” par rapport à la situation où le défunt aurait conservé ses biens plutôt que d’en faire apport à une société. • Remède : procéder à des aménagements statutaires pour rétablir ou conforter les droits en usufruit du conjoint survivant.

16. Aménagements conventionnels des droits en usufruit sur des titres • Vecteur : statuts (versus un testament ou un contrat) • Contenu des aménagements: a) les droits de vote Trois solutions Solution préconisée : “partage” des droits de vote en fonction du type de délibération Deux critères : l’intérêt pécuniaire / la gestion Convocations et présences – convention de vote extra-statutaire

17. b) les autres droits attachés à la qualité d’actionnaire ou d’associé Préciser qui et comment exerce les droits liés aux événements sociaux et en retire le bénéfice (p.ex. répartition des réserves, ‘remboursement’ d’un apport, attribution d’actions gratuites, d’un boni de liquidation, ou d’une soulte en cas de fusion, …etc) Formule de report des droits de l’usufruitier, lui permettant d’exercer ses droits de capitalisation sur les produits recueillis • Limites de ces clauses 

18. Conclusion