Correo Electrónico

1. Correo Electrónico Aspectos Económicos y Jurídicos Profesor Doctor Heriberto Simón Hocsman 29 de Abril de 2002

2. Crecimiento en EEUU y el resto del mundo entre 1999 y 2000

3. Aumento de suscriptores de cuentas de e-mail entre 1999 y 2000

4. Porcentajes de las empresas líderes en servicios de Internet ISP y Webmail

5. Dicotomía entre el Derecho y la Tecnología "El insuperable quiebre de la simetría entre lo fáctico y lo jurídico. El creciente, incesante y acelerado proceso, desarrollo y avance tecnológico no se compadece con el reflexivo y necesariamente más lento proceso de elaboración jurídica -dogmática y normativa-; por eso la dicotomía entre la tecnología y Derecho constituye un prius insoslayable y condicionante del análisis global del fenómeno." ( Correo electrónico, privacidad y daños, Galdós, Jorge Mario).

6. ¿Qué es el Correo Electrónico? • “Un medio para enviar mensajes escritos de un equipo a otro a través de una red"(Tornabene, María I., Internet para abogados). • “Se entiende por Dirección de Correo Electrónico una serie de caracteres utilizada para identificar el origen y el destino de un mensaje de correo electrónico, compuesta por una exclusiva combinación de dos elementos, un nombre de usuario y el nombre de sevidor (de correo electrónico) o de dominio, otorgada y administrada por un proveedor de correo electrónico" (Sayans Leandro, Villar Diego, y García Beatriz, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina)

7. Historia del Correo Electrónico

8. Importancia Económica del E-mail • Velocidad del sistema • Menores costos • Acceso más rápido a documentos y archivos • Rapidez de búsqueda • Agiliza comunicaciones

9. Protección Constitucional • Art. 18 Const. Nac.: “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados: y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”.

10. Jurisprudencia • Cámara Nacional de Comercio, Sala D, "Sananes, José F. C/ Unifarma SA“: Se ha afirmado que si bien la letra del art. 18 de la Constitución Nacional al consagrar el principio de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, no puede referirse a las comunicaciones telefónicas, es evidente que analógicamente cabe extender a éstas la inviolabilidad prevista para aquellas. • “Dessy, Gustavo Gastón s/ habeas corpus”: “El Tribunal ha considerado a la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia en términos sustancialmente entrañables, calificándolos como un derecho 'básico' o 'fundamental' de la persona humana."

11. G.D.E. c/ C. S.A. s/ Diligencia Preliminar • "Que el correo electrónico es equiparable, a los fines de su protección constitucional, con la correspondencia epistolar (art. 18, Const. Nac.). De este modo el e-mail se encuentra comprendido en los alcances de la inviolabilidad de la correspondencia privada”.

12. "Que los motivos invocados por la medida pedida - intrusión en la computadora de la demandada para establecer la remisión o recepción de correo electrónico que justificaría la rescisión del contrato que habría unido a las partes- deben analizarse en principio, en el ámbito mercantil, a la luz de lo dispuesto por los artículos 33. inciso 3º, 149, 208, inciso 4º y 214 del Código de Comercio". • "Que en este marco normativo, y la luz de señalada garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional, debe distinguirse entre el efecto probatorio de la correspondencia epistolar entre comerciantes (sea para la celebración del contrato, sea para su ejecución, o sea para su rescisión) de la posibilidad de ordenar, de manera genérica, el allanamiento de su correspondencia en busca de la que presume el contrario será favorable a sus intereses".

13. Ley de Correos – Ley 20.216 • Art. 6º - Título III - De la inviolabilidad y del secreto postal: “La inviolabilidad de los envíos postales, importa la obligación de no abrirlos, apoderarse de ellos, suprimirlos, dañarlos o desviarlos intencionalmente de su curso, ni tratar de conocer su contenido, así como de no hacer trascender quienes mantienen relaciones entre sí o dar ocasión para que otros cometan tales infracciones".

14. Anteproyecto de Ley de Protección del Correo Electrónico(Secretaría de Comunicaciones) • Art. 1: “Se entiende por correo electrónico toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras”. • Art. 2: “A los efectos legales, el correo electrónico se equipara a la correspondencia epistolar. La protección del correo electrónico abarca su creación, transmisión y almacenamiento”.

15. Art 3: “Cuando el correo electrónico sea provisto por el empleador al trabajador en función de una relación laboral, se entenderá que la titularidad del mismo corresponde al empleador, indepen-dientemente del nombre y clave de acceso que sean necesarias para su uso. El empleador se encuentra facultado para acceder y controlar toda la información que circule por dicho correo electrónico laboral, como asimismo a prohibir su uso para fines personales.

16. El ejercicio de estas facultades por parte del empleador, así como las condiciones de uso y acceso al correo electrónico laboral, deberá ser notificado por medio fehaciente al trabajador, al momento de poner a su disposición el correo electrónico o en cualquier oportunidad posterior, como requisito previo a su ejercicio. El empleador deberá asimismo, notificar fehacientemente al empleado su política respecto del acceso y uso de correo electrónico personal en el lugar de trabajo".

17. Art. 4: “Modícanse los artículos Nº 153 y 155 del Código Penal, los que quedan redactados dela siguiente forma: -Art. 153: Será reprimido con prisión de 15 días a 6 meses, el que abriere indebidamente una carta, un correo electrónico, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un correo electrónico, un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado; o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le esté dirigida. Se le aplicará prisión de 1 mes a 1 año, si el culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, correo electrónico, escrito o despacho.

18. - Art. 155: El que, hallándose en posesión de una correspondencia, un correo electrónico, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, aunque hayan sido dirigidos a él, será reprimido con multa de $1.500 a $90.000, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.”

19. Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y el Código de Comercio • Art. 295: “La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial. Están comprendidos en la disposición de este artículo los instrumentos electrónicos aunque por el modo de transmisión queden archivados en poder de terceros”.

20. Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Comercio Electrónico Art. 2: • "Por mensaje de datos se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, óptimos o similares, como pudieran ser entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax". • "Por intercambio electrónico de datos (EDI) se entenderá la transmisión electrónica de información de una computadora a otra, estando estructurada la información conforme a alguna norma técnica convenida al efecto".

21. "Por iniciador de un mensaje de datos se entenderá toda persona que, a tenor del mensaje, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para enviar o generar ese mensaje antes de ser archivado, si éste es el caso, pero que no haya actuado a título de intermediario con respecto a él". • "Por destinatario de un mensaje de datos se entenderá la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje, pero que no esté actuando a título de intermediario con respecto a él".

22. "Por intermediario, en relación con un determinado mensaje de datos, se entenderá toda persona que, actuando por cuenta de otra, envíe, reciba o archive dicho mensaje o preste algún otro servicio con respecto a él". • "Por sistema de información se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar y procesar de alguna otra forma mensajes de datos".

23. Art. 5: “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza probatoria a la información por la sóla razón de que esté en forma de mensajes de datos”. • Art. 11: “En la formación de un contrato, de no convenir las partes otra cosa, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por sola razón de haberse utilizado en su formación un mensaje de datos”.

24. Consideraciones principales del art. 15: • 1) de no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido cuando entre en un sistema de información que no esté bajo el control del iniciador o de la persona que envió el mensaje de datos en nombre del iniciador, • 2) de no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el momento de recepción de un mensaje de datos se determinará como sigue: a) si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de mensajes de datos, la recepción tendrá lugar:

25. i) en el momento en que entre el mensaje de datos en el sistema de información designado; o ii) de enviarse el mensaje de datos a un sistema de información del destinatario que no sea el sistema de información designado, en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos; b) si el destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá lugar al entrar el mensaje de datos en un sistema de información del destinatario... • 4) de no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo"

26. Derecho Procesal Civil: Notificaciones • Notificaciones: 11 días hábiles c/u. • Proceso Ordinario: 41 notificaciones por cédula – 451 días hábiles • “La notificación personal y a domicilio puede ser complementada y será seguramente reemplazada por las formas de notificación digital: 1) ya el acceso a una mesa de entradas virtual para la toma de conocimiento del estado de un expediente, 2) como la notificación por medio de correo electrónico firmado digitalmente" (Notificación judicial. Correo electrónico y firma digital. Guillermo Cosentino)

27. Anteproyectos del Código Procesal Civil y Comercial que lo podrían incluir: 1) el de la Provincia de Chubut, que permitiría comunicar mediante otras herramientas como el Fax y teleinformática, delegando en el máximo órgano judicial del estado el dictado de la reglamentación necesaria, 2) el de Mario Augusto Morello, Isidoro Eisner, Rolando Arazi y Mario Kamiker, que dejan abierta la posibilidad en el art. 136 inc 5º de incorporar este tipo de herramientas. 3) La Pampa. 4) Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur.

28. Sistema: Una persona debe constituir un domicilio procesal en el ámbito del juzgado, pero podría denunciar una dirección de correo electrónico a efectos de ser notificada por ese medio, pudiendo estar la administración de la cuenta en ese ámbito territorial u otro distinto.

29. Responsabilidad Civil generada a través del correo electrónico • Se pueden generar los mismos daños que se generan por otros medios de comunicación. • “Las normas sobre la responsabilidad civil son plenamente aplicables, tanto al autor del acto dañoso, a título de culpa o dolo, como al responsable o propietario de la casilla de correo por la que se difunde o concreta sea por su carácter de dueño o guardián.

30. Esta responsabilidad admite la forma refleja, indirecta o vicaria por el daño causado por dependientes, hijos menores o pupilos, que se sirven y usan el sistema informático y la casilla de pertenencia de otro, sea para lesionar el honor, la privacidad o intimidad ajenas, o para incurrir en las restantes categorías de responsabilidad civil que admite la comunicación informática: afectación de derecho de propiedad intelectual, o de marcas, publicidad engañosa, etc.“ (Correo electrónico, privacidad y daños. Jorge Mario Galdós).

31. Aplicables arts. 1109 y 1113 del Código Civil Art. 1109: “ Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil…” Art. 1113 “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado…”

32. Contratos • “La oferta por e-mail tiene todas las características de cualquier oferta escrita, en la cual el sujeto hace un ofrecimiento a persona indeterminada y le queda siempre la posibilidad de contratar o no. Pero para la aceptación ya se necesita de mayor cantidad de tiempo” (Colángelo, María Noel y Alvarez, Carlos Emiliano. Contrato Electrónico, el contrato electrónico en Argentina) • “Si en una oferta enviada por e-mail nos invitaran al establecimiento comercial para cerrar el contrato y abonar el precio esto dejaría de ser electrónico, para ingresar dentro de los supuestos previstos por el Código de los contratos ordinarios” (idem anterior)

33. Derecho Comparado • Comunidad Económica Europea: La Directiva 2000/31/CE se refiere al correo electrónico en dos artículos: comunicaciones comerciales (art. 6 de la sección 2ª) y el spam, manteniendo la legislación específica sobre contratación a distancia (Directiva 97/7/CE) y la relativa a datos personales y protección de la intimidad en materia de telecomunicaciones (Directiva 97/66/CE). • Países Latinoamericanos: La Ley Colombiana de Comercio Electrónico y el Decreto-ley 1204 de Venezuela sobre mensaje de Datos y Firmas Electrónicas – siguen los lineamiento de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico.

34. Brasil:Anteproyecto de ley sobre comercio electrónico, validez jurídica del documento electrónico y firma digital. • Art. 2: “La interpretación de la presente ley debe considerar el contexto internacional del comercio electrónico, el dinámico progreso de los instrumentos tecnológicos y la buena fe en las relaciones comerciales”. • Art. 9: "El intermediario que provea servicios de conexión o transmisión de informaciones, al oferente o al adquiriente, no será responsable por el contenido de las informaciones transmitidas".

35. Contrato de Provisión de Correo Electrónico • Atípico • De Adhesión • Consensual • Oneroso o gratuito • Unilateral o bilateral • Conmutativo • De duración: de ejecución periódica • No formal

36. Prestaciones: una de las partes se obliga a pagar un precio mensual por el servicio, y la otra a darle una cuenta de correo electrónico a su nombre y de enviar todos los mensajes que quiera el usuario a través de su casilla y recibir todos los mensajes que se envíen a su casilla (si es bilateral). • Aplicables Art. 42 de la Const. Nac. (Protección y Defensa de los Usuarios y Consumidores); ley 24.240 (Defensa al Consumidor); art. 19, 33 y 18 de la Const. Nac. (Derecho a la Intimidad).

37. Responsabilidad por e-mail en el Derecho Internacional Privado • Problemas de responsabilidad también se extienden al ámbito internacional, cuando se injuria o se produce un daño (como un virus) a una persona de otra nacionalidad o domiciliada en otro país, o mismo valiéndose de una empresa prestadora de servicios de Internet ubicada en otro país • Situaciones jurídicas objetivas reaccionarias. Estas situaciones son territoriales y se debe aplicar en estos casos la ley del lugar del deber violado. (Ejemplo: un virus que se transmite de una computadora a la otra por medio de un e-mail)

38. Relaciones Laborales • "Si una empresa no tiene una política clara en el uso de esta herramienta, no advirtiendo al empleado que dicho uso debe ser realizado exclusivamente en función de su actividad laboral, y haciéndole conocer el derecho de la compañía a controlar el correcto uso del e-mail, podría crear una falsa expectativa de privacidad" (Miranda de Hermida, Beatriz. El e-mail laboral en Argentina). • Ley de Contrato de Trabajo – normas aplicables: Art. 62 (buena fe entre las partes); art. 84 (deber de fidelidad); art. 70 (sistema de controles personales). • Tensiones entre el Derecho de Propiedad y el Derecho a la Intimidad.

39. Derecho Comparado sobre Relaciones Laborales • Francia: Frédéric Omof contra Societé Nikon France S.A. (Corte de Casación Francesa – 02/10/01): “El empleado tiene derecho, incluso en tiempo y lugar de trabajo, al respeto de la intimidad de su vida privada; que esto implica en particular el secreto de su correspondencia”. • EEUU: Jurisprudencia – a favor del control (excepción del Estado de Connecticut, que obliga a las compañías a revelar las prácticas de control). Caso de 23 empleados del diario New York Times que fueron despedidos sin derecho a indemnización por utilizar el correo electrónico con fines inapropiados.

40. Reino Unido: Ley de Regulación de Poderes de Investigación - Permite a los empleadores el acceso rutinario al correo electrónico y a las llamadas telefónicas de sus empleados. • España: Permite la fiscalización por parte de los empleadores de los correos electrónicos provistos por éstos a sus empleados. Caso Deutsche Bank: se decidió viable el despido de un empleado que durante cinco semanas envió 140 correos electrónicos ajenos a la actividad profesional de su empresa, siendo estos mensajes de carácter sexista, humorísticos y algunos obscenos.

41. Spam – Correo Electrónico No Deseado • Spam: es el envío por medio de la red de Internet de correo electrónico no deseado, enviando en forma masiva publicidad de todo tipo. • "El spamming entonces, afecta tanto a los usuarios como a los proveedores del servicio de correo electrónico. A los usuarios, en primer lugar nos exponen al peligro innecesario que es la propagación de virus, en segundo lugar el desperdicio de nuestro tiempo y dinero, eliminando uno a uno esta clase de mensajes y por último, pero creo que la más relevante, el recibir una publicidad no solicitada en mi casilla de correo, importa un "haber hecho público" mis datos privados, debido a que de algún modo desconocido y no autorizado, han obtenido mi dirección" (Spamming, “El Acoso“ vía e-mail, Arreche, María Karina).

42. Spam en los EEUU • Leading Case - CompuServe Incorporated c. Cyber Promotions, Inc and Sandford Wallace: La corte del estado de Ohio dictó una medida precautoria, ordenando el cese y la abstención por parte del demandado del envío de publicidad no solicitada a cualquier suscriptor de CompuServe. La defensa planteó que se encontraba amparada en la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, referida a la libertad de expresión, pero la corte rechazó el planteo argumentando que la Primera Enmienda sólo garantiza la libertad de expresión de los individuos frente a restricciones provenientes por parte del gobierno.

43. Se utiliza analógicamente "The Junk Fax Law", contenida en el Código de Estados Unidos, 47.5 II sección 227. • Proyectos de Ley: The Unsolicited Electronic Mail Act (El Acta de Correo Electrónico No Solicitado) del 2000 (HR3113) y Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing (Acta sobre el control del Asalto de la Pornografía y Marketing No Solictados). • 19 estados tienen leyes específicas sobre Spam.

44. Spam en Europa • Comisión Europea: está preparando proyecto sobre el tema, adoptando el sistema del opt-in (sólo se podrían enviar mensajes que contienen propagandas vía e-mail si el receptor aceptó recibirla o la requirió expresamente). • Países de la Comunidad: 4 han adoptado leyes a favor del opt-in, 5 a favor del opt-out y 6 no han adoptado regla alguna.

45. Leyes vigentes aplicables en la Argentina sobre el Spam • Ley 24.240 de la Defensa al Consumidor: los consumidores que reciben publicidad, cualquiera sea el medio, tienen derecho a que ésta se encuentre identificado, debiendo figurar el nombre y domicilio del remitente u oferente. Art. 35: Prohibe la realización de propuestas al consumidor de bienes o servicios por cualquier medio y que no haya sido requerido previamente.

46. Ley 25.326 de Protección de los Datos Personales – Art. 27 sobre archivos, registros o bancos de datos con fines de publicidad establece: Inciso 1: "en la recopilación de domicilios, reparto de documentos, publicidad o venta directa y otras actividades análogas, se podrán tratar datos que sean aptos para establecer perfiles determinados con fines promocionales, comerciales o publicitarios; o permitan establecer hábitos de consumo, cuando éstos figuren en documentos accesibles al público o hayan sido facilitados por los propios titulares u obtenidos con su consentimiento".

47. Inciso 2: “en los supuestos contemplados en el presente artículo, el titular de los datos podrá ejercer el derecho de acceso sin cargo alguno". Inciso 3: "el titular podrá en cualquier momento solicitar el retiro o bloqueo de su nombre de los bancos de datos a los que se refiere el presente artículo”.

48. La recopilación de datos es sólo legítima en 3 situaciones: si se encontraban disponibles al público, facilitados por el titular u obtenidos con su consentimiento. Como consecuencia de estas disposiciones, el opt-out sería sólo posible cuando la base por la cual se han obtenido los datos se legítima de acuerdo a este artículo. • Base de datos no legítima: Aplicable art. 919 del Código Civil: “el silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las restricciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes” – usuario que no pidió incorporación a base de datos no tiene obligación de pedir que se lo retire de ella.

49. Anteproyecto de Ley de Regulación de las Comunicaciones Comerciales Publicitadas por correo electrónico (“Spam")(Secretaría de Comunicaciones) • Art. 2 – definiciones: • Correo electrónico: "toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras”. • Correo electrónico comercial: "todo mensaje, archivo, dato u otra información electrónica enviada con el fin de hacer publicidad, comercializar, o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa“. • Correo electrónico no solicitado: "todo mensaje, archivo, dato u otra información electrónica dirigido a un receptor con quien el originador del mensaje no tiene una relación comercial o personal existente y enviado sin que medie un pedido expreso del receptor o sin su expreso consentimiento".

50. Art. 1 – Ambito de aplicación: “La presente ley regirá las comunicaciones comerciales publicitarias realizadas por medio de correo electrónico, sin perjuicio de la aplicación, en los casos que corresponda, de la normativa vigente en materia comercial sobre publicidad y protección al consumidor". • Art. 9 – Responsabilidad: “Toda persona que transmita o ayude en la transmisión de correo electrónico en violación a la presente ley es responsable y deberá indemnizar al receptor y al proveedor de servicios de correo electrónico". • Art. 12 – Excención de responsabilidad: “El receptor damnificado no tendrá derecho a iniciar una acción al proveedor de servicios de correo electrónico que simplemente transmita la publicidad no solicitada enviada por correo electrónico a través de su red informática".