La Responsabilità degli amministratori - seconda parte

1. La Responsabilità degli amministratori - seconda parte Avv. Ettore Bonaccorsi con la collaborazione della Dott.ssa Giulia Sgroi

2. La responsabilità degli AmministratoriAgenda • III) L’Azione di Responsabilità ex art. 2393 c.c.: • natura dell’azione; • la legittimazione dei soci; • rinuncia e transazione; • i termini per l’esercizio dell’azione. • Il problema della quantificazione del danno nelle azioni di responsabilità. • IV) L’Azione di responsabilità esercitata dai soci di minoranza ex art. 2393 bis c.c.. • V) Responsabilità verso i creditori sociali. L’art. 2394 c.c.. • VI) Responsabilità verso i soci ed i terzi. L’art. 2395 c.c..

3. La responsabilità degli Amministratori L’Azione di responsabilità • In caso di violazione dei propri doveri gli amministratori sono soggetti a responsabilità civile verso: • la società (2393 – 2393 bis); • i creditori sociali (2394); • i singoli soci o i terzi (2395). • Agli art. 2621 e ss. del cod. civ., è stata disciplinata la responsabilità degli amministratori per illeciti penali • Con la riforma, invece, è venuta meno la responsabilità diretta degli amministratori, ex art. 2449 c.c., per i debiti assunti dagli amministratori dopo il verificarsi di una causa di scioglimento. Tale responsabilità, post riforma, è sostituita dalla normale responsabilità per illecito di cui all’art. 2486 c.c.

4. La responsabilità degli Amministratori L’Azione di responsabilità L’esistenza di un danno è presupposto indispensabile per la responsabilità degli amministratori L’inadempimento si presume colposo La Società Tre azioni di responsabilità I creditori Sociali I singoli ed i terzi Ai fini della responsabilità è necessario provare: - l’inadempimento; - il nesso di causalità tra comportamento/evento dannoso e danno derivato all’interesse sociale l’inadempimento si presume colposo

5. La responsabilità degli Amministratori L’Azione di responsabilità L’azione sociale viene esercitata dalla società, previa delibera assembleare Nel caso di azione promossa dalla società, la delibera può essere adottata, in occasione dell’approvazione del bilancio, anche se l’argomento non è all’ordine del giorno, purchè si tratti di fatti inerenti alla competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio L’azione promossa direttamente dalla società con un voto dell’assemblea che rappresenta 1/5 del cap. soc. determina la revoca automatica dalla carica La “legge sul risparmio” n. 262 del 28 dicembre 2005 ha previsto che l’azione di responsabilità possa essere promossa anche a seguito di deliberazione del Collegio Sindacale, assunta con la maggioranza dei 2/3 dei componenti

6. La responsabilità degli Amministratori verso la SocietàL’azione di responsabilità della minoranza L’Azione si prescrive entro 5 anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica (e non dal verificarsi del danno) La rinuncia, oltre ad essere espressa NON può avere contenuto generico, occorre precisare le singole operazioni o violazioni da cui derivano le pretese risarcitorie da rinunciare per la rinuncia o la transazione occorrono delibera assembleare assenza di voto contrario della minoranza (pari a quella che avrebbe potuto proporre l’azione minoritaria di responsabilità) E’ nullo il patto con il quale i soci si impegnano a non deliberare l’azione di responsabilità nei confronti dell’ex-socio amministratore uscente dalla società inoltre se tale patto accede ad un contratto di vendita delle azioni, oltre alla nullità del patto, è ritenuta nulla anche la cessione delle azioni

7. La responsabilità degli Amministratori verso la SocietàL’azione di responsabilità della minoranza L’Azione sociale può essere esercitata anche dai soci di minoranza in nome proprio ma nell’interesse della società (c.d. legittimazione sostitutiva o concorrente). Società Aperte Società Chiuse 1/40 del cap. soc. ovvero minore percentuale prevista dallo Statuto 1/5 del cap. soc. ovvero altra percentuale prevista dallo Statuto non superiore ad 1/3 del cap. soc. Possono esercitare l’azione anche coloro che detengono azioni di categorie diverse da quelle ordinarie, azioni privilegiate o con prestazioni accessorie, perché anche queste concorrono a formare il capitale sociale e attribuiscono la qualifica di soci ai loro titolari Sono legittimati ad esercitare l’azione anche i nudi proprietari, è invece discusso che possano farlo i creditori pignoratizi, gli usufruttuari o i sequestratari

8. La responsabilità degli AmministratoriL’azione di responsabilità della minoranza La Società è litisconsorte necessaria della causa iniziata dalla minoranza Se l’azione della minoranza è solo nei confronti degli amministratori e/o del direttore generale e non anche nei confronti dei sindaci, la Società deve essere chiamata in giudizio anche in ersona del presidente del Collegio Sindacale Se l’azione della minoranza oltre gli amministratori (il Direttore Generale) riguarda anche i sindaci, affinché la Società possa stare in giudizio sarà necessaria la nomina di un curatore speciale Il risultato dell’azione è ad esclusivo beneficio della Società La società è l’unica titolare del Risarcimento del danno La società è l’unica titolare dei corrispettivi ottenuti in sede di transazione

9. La responsabilità degli Amministratori L’Azione di responsabilità: verso i creditori sociali L’azione dei creditori sociali può essere esercitata: In caso di inosservanza da parte degli amministratori di obblighi generici o specifici inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale Quando il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei crediti La sede normale di esercizio dell’azione è quella del fallimento, ovvero altre procedure concorsuali, seppure è vero che la legittimazione ad agire è propria del curatore fallimentare che agirà es art. 2394 bis c.c. e 146 L.F. La competenza del curatore è esclusiva (ciòe non è legittimata né la Società, né la minoranza dei soci, né gli stessi creditori sociali in caso di inerzia del curatore • L’azione è esercitata dal curatore cumulativamente ed inscindibilmente con l’azione ex art. 2393 c.c.. Il chè non annulla i vantaggi che il curatore può trarre dal cumulo delle azioni: • può essere prescritta l’azione sociale ex art. 2393 c.c. e non quella dei creditori sociali; • la società può avere rinunciato all’azione sociale ma ciò non osta alla azione dei creditori

10. La responsabilità degli Amministratori L’Azione di responsabilità: verso i creditori sociali L’Azione si prescrive entro 5 anni dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale sia conosciuta dai creditori ovvero sia conoscibile L’insufficienza del patrimonio sociale è considerata dalla giurisprudenza consolidata una nozione più grave e definitiva della mera “insolvenza” e può manifestarsi sia in concomitanza del fallimento sia successivamente Contrattuale: onere di provare solo l’inadempimento degli amministratori da cui è derivato il danno alla società Extracontrattuale: onere di provare la colpa degli amministratori, cioè l’ingiustizia del danno La natura della responsabilità è controversa Diretta ed autonoma: l’esito andrebbe a vantaggio diretto dei creditori Surrogatoria: i quali ne trarrebbero un vantaggio indiretto per l’accrescersi del patrimonio della società La natura dell’azione è controversa

11. La responsabilità degli Amministratori L’Azione di responsabilità: verso i soci ed i terzi La responsabilità verso i singoli soci o i terzi è di natura extracontrattuale e presuppone: Il comportamento doloso o colposo degli amministratori Il danno al patrimonio del singolo socio o del terzo Nell’ azione ex art. 2395 c.c. il danno non è riferito alla società che, al contrario, spesso ne trae un vantaggio L’azione si prescrive in cinque anni da quando si è verificato l’evento doloso o colposo

12. La responsabilità degli Amministratori L’Azione di responsabilità: verso i soci ed i terzi Casistica di azioni ex at. 2395 c.c. - vendita di azioni in base a falsi in bilanci di riferimento; - sottoscrizione di nuove azioni a prezzo eccessivo in base a bilancio falso; - soci indotti da un bilancio falso a non cedere le proprie azioni poi rivelatesi prive di valore; - forniture e finanziamenti ottenuti in base a illeciti comportamenti dell’amministratore; - fusione con erroneo rapporto di cambio; La riforma ha introdotto (art. 2497, primo comma) la possibilità per i soci delle controllate, in caso di abuso della posizione unitaria di esercitare un’azione per ottenere il risarcimento del pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della loro partecipazione sociale. Quest’azione permette ai soci esterni delle controllate di otttenere il risarcimento dei danni indiretti subiti, cioè quelli arrecati al patrimonio della controllante di cui sono soci

13. La responsabilità degli Amministratori La denuncia ex art. 2409 c.c. La denuncia ex art. 2409 cc. presuppone il sospetto di gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società o alle controllate Sono legittimati Società Chiuse Società Chiuse Soci che rappresentano 1/10 del cap.soc., salvo minore percentuale da Statuto - Il collegio Sindacale - Il Consiglio di Sorveglianza - Il Comitato per il controllo sulla gestione Società Aperte Società Aperte Soci che rappresentano 1/20 del cap. soc., salvo minore percentuale da Statuto. Il Pubblico Ministero

14. La responsabilità degli Amministratori La denuncia ex art. 2409 c.c. La denuncia ex art. 2409 cc. può essere proposta anche prima che si verifichi il danno Il Tribunale, ricevuta la denuncia, può: - ordinare la Ispezione della società; - non ordinare l’Ispezione, ovvero sospenderla, se l’assemblea sostituisce gli amministratori ed i sindaci con soggetti di adeguata professionalità che accertino la sussistenza – o meno – delle gravi irregolarità, e riferiscano al Tribunale in merito alle attività di accertamento compiute ed alle attività svolte; - adottare i provvedimenti che ritiene opportuni e convocare l’assemblea per le deliberazioni conseguenti; - revocare gli amministratori, ed ove occorra anche i sindaci, e nominare il Amministratore Giudiziario

15. La responsabilità degli AmministratoriAgenda VIII) La responsabilità nei sistemi alternativi di governance: il sistema Monistico ed il sistema Dualistico.

16. La responsabilità nei sistemi alternativi di governance: il sistema Monistico ed il sistema Dualistico. Modello Monistico Modello Tradizionale Modello Dualistico Assemblea Soci Assemblea Soci Assemblea Soci Nomina Nomina Nomina Revisore/ Soc. di revisione Consiglio di Sorveglianza CdA CdA Collegio Sindacale Revisore/ Soc. di revisione Revisore/ Soc. di revisione Comitato controllo sulla gestione Nomina Resta salvo il caso in cui il Collegio Sindacale accorpi su di sé sia la funzione di controllo contabile sia di controllo sulla legalità della amministrazione. Consiglio di gestione

17. La responsabilità degli AmministratoriIl Sistema monistico Il sistema Monistico è caratterizzato: I) dal fatto che l’attività di controllo e di vigilanza sull’amministrazione non è affidata ad un organo autonomo bensì è affidata al Comitato per il Controllo sulla Gestione che è composto da amministratori che costituiscono lo stesso Consiglio d’amministrazione Le caratteristiche degli amministratori che compongono il Comitato per il controllo sulla gestione: Devono essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci, ovvero ove previsto dallo Statuto, requisiti di onorabilità e professionalità, nonché, ove previsti requisiti previsti dai codici di comportamento (Preda) Non devono svolgere funzioni gestionali Almeno un componente deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero della Giustizia

18. La responsabilità degli AmministratoriIl Sistema monistico II) Nel sistema Monistico l’organo di gestione non può essere costituito da un Amministratore Unico III) Il controllo contabile è necessariamente rimesso ad un Revisore Il sistema Monistico è ”largamente ispirato allo statuto della Società Europea, attua un modello di governance semplificato ed è più flessibile rispeto ai modelli alternativi. Tende a privileggiare la circolazione delle informazioni tra l’organo amministrativo e quello deputato al controllo, con risparmio di tempo e di costi nonché una elevata trasparenza tra gli organi di amministrazione e controllo” (Relazione accompagnamento alla Riforma) Consente un effettivo risparmio di tempi e di costi, in particolare ove il collegio sindacale o il Consiglio di sorveglianza non svolgano il controllo contabile Facilità la circolazione delle informazioni nei rapporti tra organo amministrativo e organo deputato alla vigilanza sull’amministrazione> maggiore trasparenza Il maggior scambio di informazioni dovrebbe avere anche un’incidenza sull’”agire informato”, migliorando il risultato finale dell’attività

19. La responsabilità degli AmministratoriIl Sistema monistico Il sistema di responsabilità è costruito essenzialmente su un complesso di rinvii a quello previsto per sistema tradizionale (2409 noviesdecies> 2392-2395) Obblighi di vigilanza specifici della funzione di controllo verifica di coerenza della struttura organizzativa in rapporto agli obbiettivi che la società persegue; idoneità della struttura a consentire il loro effettivo perseguimento; identificazione della griglia delle responsabilità. È’ destinatario delle denunce indirizzate dai soci e deve, ove ne ricorrano gli estremi, indagare ed eventualmente, previa comunicazione al Presidente del CdA, convocare l’assemblea qualora nell’espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità sui quali occorre provvedere. Promuovere il procedimento di denuncia di gravi irregolarità Nell’ipotesi di riduzione del capitale sociale per perdite (2446 c.c.) deve essere sottoposta all’assemblea una relazione del CdA corredata da una relazione del Comitato di controllo sulla gestione Il Comitato ha il diritto di impugnare le deliberazioni assunte dal CdA in conflitto di interessi, ex art. 2391 c.c. Responsabilità ESCLUSIVA

20. La responsabilità degli AmministratoriIl Sistema monistico Obblighi di vigilanza generici della funzione di controllo In relazione alla funzione di amministratori senza deleghe che viene svolta dai membri del Comitato di controllo sulla gestione Responsabilità CONCORRENTE In definitiva: In via Diretta: per violazione degli obblighi specifici La Responsabilità dei membri del Comitato di controllo sulla gestione è In via INDIRETTA: per violazione degli obblighi generici, per negligenza nell’ attività di vigilanza (ove non si siano attivati per evitarele conseguenze ex art. 2392 cc.)

21. La responsabilità degli AmministratoriIl Sistema dualistico Il sistema dualistico è caratterizzato: I) dal fatto che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente al Consiglio di Gestione, cui si applicano sostanzialmente tutte le norme del Consiglio d’Amministrazione tradizionale; II) dal fatto che l’attività di vigilanza sulla gestione è svolta da un Consiglio di sorveglianza, cui si applicano sostanzialmente tutte le norme del Collegio Sindacale tradizionale, ma che ha altresì altri poteri: Nomina e revoca i membri del Consiglio di gestione e ne determina la retribuzione Approva il Bilancio Promuove l’azione di responsabilità contro Consiglio di gestione, in aggiunta al potere di disporne della Società e dei Soci Se lo prevede lo Statuto delibera in ordine ai piani strategici, industriali e finanziari della Società predisposti dal Consiglio di Gestione

22. La responsabilità degli AmministratoriIl Sistema dualistico Il Consiglio di sorveglianza oltre alle predette competenze ha anche quelle attribuite al collegio Sindacale nel sistema tradizionale: Vigilare sull’osservanza delle legge e dello Statuto, verificando l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società nel suo concreto funzionamento Chiede agli amministratori le notizie relative alle controllate ed ai loro organi sociali nonché si scambia le informazioni con i Revisori contabili Assiste il Consiglio di gestione nelle sue adunanze e partecipa alle assemblee Convoca l’assemblea: (i) se il cap. soc. è sotto 1/3 per perdite; (ii) se il cap. soc. si è ridotto sotto 1/3 ed il Consiglio di gestione è rimasto inerte; (iii) richiesta di 1/10 dei soci ma il Consiglio di gestione non vi ha provveduto; (iv) sono stati rilevati fatti censurabili di rilevante gravità; richiesta di 1/20 di soci che abbiano segnalato fatti ritenuti censurabili e il Consiglio di sorveglianza dopo indagine li abbia ritenuti gravi Agisce collegialmente

23. La responsabilità degli AmministratoriIl Sistema dualistico III) E’ caratterizzato da una forte scissione tra la Proprietà e gli Organi di controllo dalla Società, cosa che emerge dal fatto che l’approvazione del bilancio non è espressione dei soci così come non lo è la scelta dei membri del Consiglio di gestione Il Consiglio di Sorveglianza: (i) deve essere composto almeno tre componenti, di cui almeno uno iscritto al Registro dei Revisori; (ii) i componenti del Consiglio di Sorveglianza non possono essere nominati Consiglieri di Gestione e non debbono sussistere le condizioni di ineleggibilità dei sindaci. l’ Assemblea dei soci: (i) Nomina e revoca i Consiglieri di Sorveglianza ; (ii) Determina il compenso ad essi spettante; (iii) Delibera sulla responsabilità dei Consiglieri di Sorveglianza; (iv) Delibera sulla distribuzione degli utili; (v)Nomina il revisore o società di revisione. Deve essere comunque convocata almeno annualmente.

24. La responsabilità degli AmministratoriIl Sistema Dualistico L’azione di responsabilità contro i consiglieri di Gestione è esercitata: • dai soci • dall’assemblea • dal Consiglio di Sorveglianza Sono richieste le stesse maggioranze prescritte dall’art. 2388 c.c. e, quando l’azione è deliberata da 2/3 dei consiglieri di sorveglianza, opera la revoca automatica dell’amministratore/i alla cui sostituzione provvede lo stesso Consiglio di Sorveglianza (non opera l’istituto della cooptazione) 2393 c.c

25. La responsabilità degli AmministratoriIl Sistema Dualistico La rinuncia all’azione: • deve essere approvata dalla maggioranza assoluta dei consiglieri di sorveglianza; • possono opporsi una minoranza dei soci pari almeno ad 1/5 del capitale sociale (ovvero misura diversa prevista dallo Statuto); • la rinuncia all’azione sociale non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei soci, dei creditori sociali, del curatore fallimentare La transazione dell’azione sociale, deliberata dalla maggioranza assoluta dei consiglieri di sorveglianza, senza l’opposizione da parte della minoranza, impedisce l’esercizio dell’azione sia da parte dell’assemblea che dei soci

26. La responsabilità degli AmministratoriIl Sistema Dualistico L’azione di responsabilità contro i consiglieri di Sorveglianza è esercitata: - dall’assemblea • dai singoli soci • dai creditori sociali • dagli organi di procedure concorsuali E’ una responsabilità da inadempimento, per fatto o colpa propria. 2393 c.c, 2393 bis c.c., 2394 c.c, 2394 bis c.c. 2395 c.c. Quando i Consiglieri di sorveglianza violano i loro doveri di vigilanza (assimilati a quelli del collegio Sindacale) rispondono SOLIDALMENTE con i consiglieri di gestione quando IL DANNO NON SI SAREBBE VERIFICATO SE AVESSERO VIGILATO IN CONFORMITA’ AGLI OBBLIGHI DELLA CARICA Quando i Consiglieri di sorveglianza violano i loro doveri diversi da quelli di vigilanza rispondono SOLIDALMENTE con i consiglieri di gestione quando IL DANNO SI E’ VERIFICATO per non aver loro ADEMPIUTO ai loro doveri con la DILIGENZA RICHIESTA DALLA NATURA DELL’INCARICO

27. La responsabilità degli AmministratoriAgenda • IX) La responsabilità degli Amministratori nelle Società a Responsabilità Limitata: • presupposti e solidarietà; • il diritto di controllo dei soci; • la legittimazione attiva; • il provvedimento cautelare di revoca degli amministratori; • responsabilità verso i singoli soci, i terzi ed i creditori sociali. • X) La Responsabilità nei Gruppi, profili sull’amministrazione e controllo.

28. La responsabilità degli AmministratoriLa responsabilità degli Amministratori nelle SrL La legge delega (art. 3) dispone, in tema di Srl: “rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci”. La Relazione di accompagnamento specifica: “essa (la normativa delle SrL) si impernia sul principio secondo il quale, sulla base della struttura contrattuale della società, AD OGNI SOCIO, è riconosciuto il diritto di ottenere notizia dagli amministratori in merito allo svolgimento degli affari sociali e di procedere ad una diretta ispezione dei libri sociali e dei documenti concernenti l’amministrazione della società” “da questa soluzione consegue il potere di ciascun socio di promuovere l’azione sociale di responsabilità e di chiedere con essa la provvisoria revoca giudiziale dell’amministratore in caso di gravi irregolarità“

29. La responsabilità degli AmministratoriLa responsabilità degli Amministratori nelle SrL La legge delega ha pensato la nuova Srl costituita (tendenzialmente) da soggetti estranei alla tipologia dei meri investitori. Tali soci sono infatti imprenditori generalmente in grado di auto-tutelarsi, conseguentemente: • è stata riconosciuta autonomia statutaria in materia di: • “forme organizzative”; • “procedimenti decisionali”; • “posizioni soggettive dei soci”. I soci sono solidalmente responsabili poiché nella “concreta realtà molto spesso l’effettivo potere di amministrazione non corrisponde all’assunzione della relativa veste formale”

30. La responsabilità degli AmministratoriLa responsabilità degli Amministratori nelle SrL • I Presupposti della responsabilità degli amministratori nei confronti della società sono: • violazione degli obblighi che fanno loro capo; • danno al patrimonio sociale. • Il legislatore in tema di SrL nulla dice in relazione a: • il livello di diligenza richiesta; • i rapporti tra amministratori delegati e amministratori senza delega. • Con riferimento alla diligenza richiesta, si ritiene si possa fare riferimento agli stessi principi utilizzati per le SpA • Con riferimento ai rapporti tra amministratori con e senza delega, ed al profilo della solidarietà, occorre considerare i possibili modelli di funzionamento della SrL

31. La responsabilità degli AmministratoriLa responsabilità degli Amministratori nelle SrL Relativamente ai possibili modelli di funzionamento della SrL: Amministrazione congiunta all’unanimità o consiglio d’amministrazione con regola dell’unanimità Amministrazione congiunta a maggioranza Metodo disgiunto di amministrazione con conseguente obbligazione per ciascun amministratore di un dovere di vigilanza e di un dovere di intervento in caso di atti pregiudizievoli Amministratore Unico La manifestazione del dissenso ai fini della solidarietà Raggiunta la maggioranza si distinguono le posizioni dell’amministratore interpellato e non consenziente dal non interpellato (comunque responsabile salvo espresso dissenso) L’esercizio dei doveri di vigilanza e di intervento, con il conseguente veto all’attività posta in essere dagli altri amministratori è di per sé manifestazione di dissenso Espressa constatazione del dissenso

32. La responsabilità degli AmministratoriLa responsabilità degli Amministratori nelle SrL • In definitiva: • l’amministrazione è affidata, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, ad uno o più soci; • i compiti di amministrazione possono essere affidati congiuntamente o disgiuntamente (come nelle società di persone) o graduati tra questi due estremi; • le decisioni del CdA possono essere adottate anche in forma non collegiale (consultazione scritta o consenso espresso per iscritto); • Per quanto attiene la costituzione di organi delegati si può estendere per analogia la disciplina fissata per le società per azioni

33. La responsabilità degli AmministratoriLa responsabilità degli Amministratori nelle SrL Con riferimento ai soci: quelli che non partecipano all’amministrazione della società hanno i poteri istruttori necessari per un incisivo controllo sulla gestione sociale (diritto di informazione); Hanno anche correlati poteri sanzionatori Azione di responsabilità Revoca Amministratori I poteri dei Soci sono indipendenti dall’esistenza o meno di organi di controllo (Collegio Sindacale) I predetti poteri sono inoltre irrinunziabili, in particolare con riferimento all’azione di responsabilità ogni patto o atto finalizzato a limitare l’esercizio dell’azione è nullo. I poteri dei soci incontrano comunque il limite generale del dovere di correttezza e di buona fede Non ci sono “sfere” di informazioni riservate non rilasciabili ai soci I soci che rappresentano 1/3 del capitale sociale possono sottoporre gli argomenti che ritengono “delicati” alla deliberazione dei soci sottraendoli alla decisione degli amministratori

34. La responsabilità degli AmministratoriLa responsabilità degli Amministratori nelle SrL Con riferimento ai soci, sono: Responsabilità verso terzi: sono responsabili solidalmente con gli Amministratori i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi. N.B. è un interessante profilo del modello societario delle Srl, il legislatore ha ritenuto che in funzione della facoltà concessa : (i) ai soci di sottrarre in Statuto competenze all’organo gestorio; (ii) ai soci di minoranza di sottoporre alla decisione dei soci atti di amministrazione, (iii) agli amministratori abbiano attribuito ai soci la competenza della deliberazione ai soci, si determina una situazione di responsabilità solidale tra soci e amministratori che può estendersi sino alla responsabilità dei soci nei confronti dei terzi e dei creditori (rilevante il profilo del danno).

35. La responsabilità degli AmministratoriLa responsabilità degli Amministratori nelle SrL Con riferimento agli amministratori, sono: Responsabilità verso la società: L’azione di responsabilità potrà essere promossa da ciascun socio, il quale potrà altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità, il provvedimento cautelare di revoca degli Amministratori Responsabilità verso terzi e creditori sociali: manca un richiamo specifico all’azione di responsabilità spettante ai terzi ed ai creditori. Tuttavia, resta salva la possibile richiesta di risarcimento del danno spettante al singolo socio e/o al terzo direttamente danneggiati (in presenza di dolo o colpa degli Amministratori).

36. La responsabilità degli AmministratoriLa responsabilità degli Amministratori nelle SrL Il Provvedimento Cautelare di Revoca In caso di gravi irregolarità [PRESUPPOSTO] nella gestione ciascun socio [LEGITTIMATO ATTIVO] può chiedere la revoca dell’amministratore/i [PROVVEDIMENTO CAUTELARE] La esclusione per la SrL di ricorrere al Tribunale per la denuncia ex art. 2409 c.c., è stata giustificata in funzione della natura cautelare del provvedimento di revoca. E’ stato giustamente osservato, tuttavia, che non ricorre equivalenza tra lo strumento del 2409 c.c. e quella del provvedimento cautelare, infatti: (i) il giudice pur potendo revocare l’amministratore non ha il potere di nominare un nuovo amministratore che lo sostituisca; (ii) la revoca in questo caso presuppone nono solo la grave irregolarità ma anche i verificarsi del danno per la società [che costituisce uno dei requisiti essenziali per il giudizio di merito altrimenti improponibile]

37. La responsabilità degli AmministratoriL’Organo di controllo • Nelle Srl il collegio sindacale è obbligatorio se: • il capitale sociale è superiore a € 120.000,00; • sono superati i limiti per la redazione del bilancio semplificato [deve necessariamente essere un Collegio Sindacale nè un revisore nè una società di revisione]; • se lo prevede lo Statuto ancorché i limiti (relativi al bilancio semplificato) non siano stati superati [lo statuto può indicare che i controlli vengano compiuti dal collegio sindacale, da un revisore o da una società di revisione]

38. La responsabilità degli AmministratoriIL GRUPPO • Con riferimento al Gruppo, si prescinde dalla considerazione della forma giuridica delle imprese che lo compongono e si estende a tutti i tipi di società (siano esse di capitali o di persone), ache se assoggetate a procedure concorsuali, nonché alle società quotate. • Art. 2497: Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei: • soci: per il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione; • creditori sociali: per la lesione cagionata alla integrità del patrimonio della società.

39. La responsabilità degli AmministratoriIL GRUPPO – legittimazione attiva • Con riferimento ai singoli soci: • senza limiti in ordine alla percentuale di partecipazione detenuta (non è richiesta alcuna minoranza qualificata ai fini dell’azione a differenza dell’art. 2393 bis); • nel caso di società quotate indipendentemente dall’iscrizione del socio da almeno sei mesi, come invece previsto per l’azione di responsabilità dall’art. 129 T.U.F. • sul presupposto che l’esercizio dell’attività sia avvenuta in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale; • stante il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale;

40. La responsabilità degli AmministratoriIL GRUPPO – legittimazione attiva • Con riferimento ai creditori sociali della società soggetta a attività di direzione e controllo: • l’azione è diretta (2497 c.c.) anche nel caso di Srl (facente parte del Gruppo) non si pone, quindi, il problema della mancanza di una previsione espressa dell’azione del creditore sociale in tema di Srl. • sul presupposto che l’esercizio dell’attività sia avvenuta in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale; • per la lesione cagionata alla integrità del patrimonio della società. Il concetto di lesione quale condizione dell’azione deve essere distinta dall’insufficienza del patrimonio sociale prescritta dall’art. 2394 c.c. • In caso di procedura concorsuale la legittimazione dell‘azione è del curatore /commissario liquidatore

41. La responsabilità degli AmministratoriIL GRUPPO – legittimazione passiva • Destinatari dell’azione di responsabilità dei soci e dei creditori sociali sono: • le società o gli Enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento abbiano agito nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale; • le società che, al di fuori dell‘ipotesi sopra prevista, esercitano COMUNQUE la suddetta attività attraverso clausole statutarie ovvero vincoli contrattuali esercitando la supremazia economica sulla società „controllata“; • chiunque ha preso parte al fatto lesivo; • chiunque ne abbia tratto un beneficio, CONSAPEVOLMENTE, sempre nei limiti del beneficio conseguito

42. La responsabilità degli AmministratoriIL GRUPPO – legittimazione passiva • Con riferimento a „chiunque ha preso parte al fatto lesivo“, devono intendersi: • gli amministratori ed i direttori generali della capogruppo; • gli amministratori della controllata per aver eseguito direttive pregiudizievoli; • i soci della capogruppo che abbiano consapevolmente benenficiato dell‘abuso e, tra di essi, si potrebbero ben comprendere i soci di minoranza della capogruppo che, pur non partecipando alla condotta lesiva, hanno beneficiato della distribuzione dei dividendi; • Segue

43. La responsabilità degli AmministratoriIL GRUPPO – legittimazione passiva • (iv) i creditori della capogruppo che abbiano spinto gli amministratori alla realizzazione di programmi con la consapevolezza che da essi avrebbero tratto dei vantaggi tali da rendere possibile il soddisfacimento delle loro ragioni anche se conseguiti con il sacrificio degli interessi della controllata; • (v) altre società del grupo che possano aver tratto beneficio dall‘abuso della controllante, essendo destinatarie di risorse travasate illegittimamente. • E‘ escluso che possa essere destinatario principale dell‘azione di responsabilità la Persona Fisica che si trovi in posizione di controllo di una o più società e svolga, tramite tale controllo, la funzione imprenditoriale di direzione e coordinamento del Gruppo

44. La responsabilità degli AmministratoriIL GRUPPO – Gli interessi Compensativi • Ai fini dell‘azione, occorre tenere conto che: • non necessariamente lo svantaggio subito dalla controllata è fonte di responsabilità per gli amministratori della stessa. • la collocazione all‘interno di un Gruppo muta le condizioni di esercizio dell‘impresa sociale: il corretto calcolo costi/benefici in una decisione assunta da una società controllata ben può essere diverso da quello ipotizzabile se la società operasse singolarmente; • il puro e semplice rapporto di gruppo fra due società non giustifica di per sé il sacrificio dell‘interesse dell‘uno a vantaggio dell‘altra, occorrendo pur sempre un interesse, anche se indiretto e mediato, della società che si obbliga per la mamma o la sorella, salvo che lo svantaggio non trovi una compensazione;

45. La responsabilità degli AmministratoriIL GRUPPO – La natura dell’azione Sebbene la questione non sia del tutto pacifica la natura dell‘azione è ritenuta extracontrattuale Alla predetta conclusione si sarebbe pervenuti stante il tenore della Relazione di accompagnamento, ove è ricavarsi che la natura dell‘azione „è apparsa di stampo acquiliano e necessariamente della cotrollante direttamente verso i danneggiati“; Conseguentemente il socio o il creditore che agiscono hanno l‘onere di provare la colpa della controllante, il danno lamentato ed il nesso di causalità. L‘onere della prova tuttavia è alleggerito dala presunzione che l‘attività di direzione e coordinamento è presunta per le società che consolidano o che controllano ai sensi del 2359 c.c.