Conclure, modifier et gérer le contrat de travail

2. Conclure, modifier et gérer le contrat de travail 13 et 14 Novembre 2012 Jean-Eymeric Blanc, Avocat au Barreau d’Aix en Provence www.jeblanc-avocat.fr

3. PREMIERE PARTIE: LES SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL ET LEUR HIERARCHIE

4. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie

5. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • Les conventions internationales Traités bilatéraux Normes élaborées par l’OIT Normes élaborées dans le cadre des nations Unies • Convention sur les droits de l’enfant • Déclaration universelle des droits de l’homme Conventions du Conseil de l’Europe • Charte sociale européenne • - Convention européenne des droits de l’homme • Convention européenne sur le statut juridique du travailleur migrant

6. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • Exemple de l’impact du Droit communautaire du le Droit Français: Le forfait jours n'est pas conforme à la charte sociale européenne (Comité européen des Droits sociaux, conclusions décembre 2010) « Le système français du forfait jours ne garantit pas au salarié une durée hebdomadaire maximale de travail raisonnable. «  Comme la charte sociale européenne s'impose en droit interne, il est possible, pour un salarié, d'en faire état devant le conseil des prud'hommes s'il estime que sa convention de forfait jours ne respecte pas les règles édictées par ce texte

7. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie Le droit de l'Union Européenne prévoit un certain nombre de seuils et de plafonds en matière de législation du travail: tous repris dans notre Droit national : • Plafond de 48 heures hebdomadaires (article 6 de la directive2003/88/CE, article L.3121-35 C.T) • Repos hebdomadaire minimal de 24 heures (article 5 de la directive et article L.3132-2 C.T); • Repos quotidien minimal de 11 heures (article 3 de la directive et article L.3131-1 C.T) • Seuil de 6 heures de travail déclanchant le droit à la pause (article 4 de la directive et article L.3121-33).

8. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • Sources purement communautaires Traités constitutifs Actes unilatéraux Règlement Directive Décision Principes généraux Jurisprudence de la CJUE et de la CEDH

9. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • Ces conventions ont un effet direct et prévalent sur les normes de droit national: Article 55 constitution V° République: « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. » Ex: CNE: Convention OIT: fondement des décisions de condamnation des employeurs (contrats nouvelles embauches) + Jp sur période d’essai de 6 mois prévue par C.Coll.: Cass. soc., 10 mai 2012, n°10-28.512, Désert-Lacay c/CRCAM Pyrénées)

10. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • Constitution de la V° République: Bloc de constitutionnalité • Constitution de 1958 et son préambule • Préambule de la constitution de 1946 • PFLR (Principes fondamentaux reconnus par les Lois de la République) ex: Droit de grève Droit syndical et liberté syndicale

11. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • Hiérarchie Loi / Convention collective La convention collective peut être plus favorable aux salariés que la Loi, et ne peut pas déroger aux dispositions d’ordre public. (Article L.2251-1 Code Trav.) Ex: indemnisation du travail le 1er mai: les dispositions légales qui l’organisent sont d’ordre public. Une convention collective ne peut y déroger et donc prévoir le remplacement de l’indemnité légale par un repos compensateur. Cass. Soc., 30/11/2004 n° 02-45-785)

12. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • Droit conventionnel: conventions et accords collectifs Initialement: principe de faveur: On faisait prévaloir le texte de champ ou de niveau supérieur, tout en sauvegardant l’application de la règle la plus favorable aux salariés sur un sujet donné. Loi du 4 mai 2004: Permet aux accords d’entreprise de déroger – même dans un sens moins favorable aux salariés – aux accords de branche, sauf si ces derniers en disposent autrement. Caractère impératif de l’accord de branche: préservé que pour certains domaines.

13. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • Impossibilité pour un accord d’entreprise de déroger dans un sens moins favorable aux salariés dans 4 domaines: • Salaires minimas; • Classifications; • Garanties collectives en matière de protection sociale complémentaire; • Mutualisation des fonds recueillis au titre de la formation professionnelle.

14. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • Et si plusieurs textes conventionnels sont applicables? En cas de concours d’instruments conventionnels collectifs, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, seuls pouvant être accordé le plus favorable d’entre eux. Cass. Ass. Plén 24 octobre 2008, n°07-42,799.

15. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • Rapports convention collective/ contrat de travail: Le contrat de travail peut comporter des clauses plus favorables au salarié que la convention collective, ou ajouter d’autres avantages que ceux prévus par la convention. Il ne peut pas prévoir des dispositions moins favorables. Cass. Soc., 21 janvier 2009, n°06-44,876.

16. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • USAGES Les plus répandus: usages d’entreprise Naissance: 3 conditions: • Constance: de façon répétée et périodique. • Généralité: tout le personnel / une catégorie de salariés • Fixité: montant/mode de détermination.

17. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • L’usage ne s’incorpore pas au contrat de travail. • Fin de l’usage: • Illicéité, erreur; • Conditions: Respect d’un délai de prévenance; Information des salariés et IRP • Accord d’entreprise

18. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • Salariés concernés par l’usage Tous les salariés qui profitent de l’usage sont concernés, même ceux à qui il n’a pas été appliqué. Ex: un employeur ne peut se contenter d’informer les seuls salariés ayant perçu la majoration pour travail le dimanche alors que tous pouvaient en bénéficier. Cass. Soc., 20 janvier 2010, n°08-41,078

19. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • S’agissant d’un usage dont le bénéfice est subordonné à une condition d’ancienneté dans l’entreprise, la dénonciation doit également être notifiée aux salariés susceptibles d’en profiter à l’avenir, même si au jour de la dénonciation, ils ne remplissent pas encore la condition d’ancienneté. • Cass. Soc., 13 Octobre 2010, n° 09-13,110

20. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • Pouvoir gestionnaire du chef d’entreprise - Relations collectives de travail - Relations individuelles de travail

21. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • Relations collectives: • Accord d’entreprise • Organigramme • Instructions générales • Dates de fermeture pour congés payés • Règlement intérieur • Règlements: Hygiène, Sécurité (document unique) Horaires, ponts Récupérations des heures perdues

22. Les sources du Droit du Travail et leur hiérarchie • Relations individuelles • Description de poste • Instructions individuelles • Dates départ individuel en congés • Mesures disciplinaires

23. SECONDE PARTIELa conclusions du contrat de travail

24. A quoi sert le Contrat de Travail ? • FORMALISER le fait qu'une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre, sous sa subordination, moyennant une rémunération; • PRECISER les obligations réciproques des parties : • fournir un travail • payer une rémunération • JUSTIFIER l'existence du lien de subordination • - PRESERVER le caractère évolutif

25. FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL • Conditions: Règles de Droit Civil: Article 1108 du Code Civil • - capacité juridique de s’engager • - consentement libre (sans erreur, dol, violence) • - Objet certain • - Cause licite • Effet: création d’un lien de subordination juridique

26. Le contrat de travail est un contrat synallagmatique • Contrat synallagmatique: l’exécution de l’obligation de l’un fonde l’exécution de l’obligation de l’autre partie. • Salarié: exécute un travail • Employeur: fournir un travail et des moyens + rémunération • Exécution de bonne foi du contrat de travail: article 1134 du Code Civil

27. FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL • Lien de subordination juridique: réunion de 3 pouvoirs: • - direction • - Contrôle • - Sanction

28. FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL • Trois éléments caractérisent le contrat de travail: • La fourniture d’un travail; • Le paiement d’une rémunération; • L’existence d’un lien de subordination juridique C’est ce dernier critère qui est essentiel pour distinguer un contrat de travail des autres formes de contrats (ex jurisprudentiels taxis, île de la tentation ect…)

29. FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL • EMBAUCHE: • Ecrit obligatoire si CDD, temps partiel ect… • non-discrimination: Art. L.1132-1 (appartenance syndicale, race, religion, sexe, mœurs, état de santé, handicap). • DPAE + visite médicale d’embauche; • Registre du personnel

30. Promesse d’embauche Attention aux promesses d’embauches! • La promesse d'embauche écrite qui précise l'emploi proposé et la date d'entrée en fonction vaut contrat de travail. • Rompre une telle promesse d'embauche est un licenciement sans cause réelle et sérieuse. • Sommes à verser: indemnité pour rupture abusive + préavis • Cass. Soc., 15 décembre 2010

31. FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL • Différents types de clauses: • - clauses déterminantes • - clauses évolutives • - Clauses informatives • - clauses implicites

32. La structure du contrat de travail: clauses déterminantes • Fonction • Emploi ou métier (ne pas confondre avec les attributions) • Qualification et coefficient hiérarchique • But: déterminer la catégorie professionnelle, le régime de retraite complémentaire applicable, la rémunération minimale. • Période d’essai et date d’engagement: • A prévoir, que la durée soit inférieure ou égale aux maximas prévus par la convention collective.

33. La structure du contrat de travail: clauses déterminantes • Rémunération : Niveau et Structure, sauf structure contractuellement évolutive (système informatique), • Remboursement de Frais Professionnels En prévoir le principe • Congés Payés Supplémentaires : • En plus de la Loi et de la Convention Collective.

34. La structure du contrat de travail: clauses déterminantes Lieu de Travail : • Si l'activité est itinérante : prévoir éventuellement une clause de mobilité géographique, • Si l'entreprise est organisée en différents établissements prévoir une clause de mutation géographique ou "d'affectation géographique" (changement de domicile).

35. La structure du contrat de travail: clauses déterminantes • Préavis : • S'il est supérieur à celui prévu par la Convention Collective, • Clause de Non-Concurrence : • Si elle est justifiée, en tenant compte de la contrepartie financière si la Convention Collective en prévoit une, • Clause de Dédit Formation : • En cas d'investissement "Formation" important au départ, • Autres obligations particulières et permanentes.

36. La structure du contrat de travail: clauses évolutives • Attribution fiche de poste extra-contractuelle : • Ne jamais "contractualiser" le détail des attributions, • Place dans l'organigramme : • Pas de clause d'accrochage permanent dans l'organigramme, celui-ci variant en fonction de l'évolution et de l'organisation de l'entreprise, • Poste de Travail : • Pour les emplois subalternes uniquement.

37. La structure du contrat de travail: clauses évolutives • Dates (ou périodes) et modalitésde prise de congés, • Rémunération - Structure : • Prévoir une articulation entre la structure et le niveau de la rémunération afin de permettre contractuellement l'adaptation aux objectifs précisément définis dans l'Entreprise.

38. La structure du contrat de travail: clauses évolutives • Horaire • Sauf pour les temps partiels, ne jamais contractualiser l'horaire, sauf à se voir réclamer la garantie de salaire correspondante. • Frais Professionnels et Modalités de Remboursement • Au forfait, aux frais réels : fourniture ou non d'un véhicule automobile

39. La structure du contrat de travail: clauses évolutives • Clause de Mobilité Géographique • Ces clauses peuvent être considérées comme déterminantes par l'employeur, • Moyens mis à disposition, • Compte-Rendus : Formes, périodicité, modèles...

40. Les Clauses Informatives • Convention Collective Applicable, • Période d'Essai de la Convention Collective, lorsque cette dernière en prévoit une systématiquement, • Préavis de la Convention Collective • Congés Payés de la Convention Collective

41. Les Clauses Informatives • Horaire actuellement pratiqué selon la catégorie professionnelle, • Lieu d'Embauche, • Retraite et Prévoyance complémentaires applicables à la catégorie, • Taux actuels des remboursements de frais professionnels.

42. Clauses implicites • Quelle que soit la forme du contrat de travail (écrit ou oral): - lien de subordination - Obligation de loyauté - Obligation de fidélité

43. CONTRAT A DUREE INDETERMINEE Mentions spécifiques: - période d'essai - clause de non concurrence - clause de confidentialité - clause de dédit formation Mentions minimales - identité des parties - date d'engagement - lieu de travail - qualification professionnelle - nature de l'emploi - rémunération - congés payés - CCN applicable

44. Une clause particulière: la période d’essai • La période d’essai ne se présume pas. • Son point de départ= date réelle de l’entrée en fonction du salarié • Durée librement convenue, à condition de respecter les maximas fixés par: • La Loi • La convention collective • Les usages

45. Durée maximale de la période d’essai (CDI) • Article L.1221-19 Code du Travail (Loi du 25 juin 2008) • Pour les ouvriers et employés: 2 mois • Pour les agents de maîtrise et les techniciens: 3 mois • Pour les cadres: 4 mois

46. Durée maximale de la période d’essai (CDI) • La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.(Art. L.1221-20 Code du Travail) • Renouvellement possible une fois si un accord de branche étendu le prévoit, qui fixe les conditions et les durées de renouvellement. • La durée de la période d’essai, renouvellement compris, ne peut dépasser: • - 4 mois pour les ouvriers, employés; • - 6 mois pour les agents de maitrise et techniciens; • - 8 mois pour les cadres.

47. Durée maximale de la période d’essai (CDD) • contrat  6 mois : 1 jour ouvré par semaine de contrat jusqu'à 2 semaines civiles d'essai, • contrat > 6 mois : 1 mois. • CTT : • mission  1 mois = 2 j, • mission entre 1 & 2 mois = 3 j, • mission  2 mois = 5 j.

48. Contenu de la période d’essai • Sont compris dans la durée de la période d’essai: • - stages probatoires • - périodes d’apprentissage • - périodes d’intérim si l’embauche suit immédiatement la mission, ou si embauche dans les 3 mois. • En revanche, ne sont pas compris dans la période d’essai • - essais professionnels • - Stages de formation à durée déterminée et se plaçant hors du processus de production; • Périodes de suspension du travail effectif.

49. Contenu de la période d’essai • La période d'essai doit correspondre à un temps de travail effectif : • Suspension en cas de maladie, accident du travail ou autres cas de suspension non imputable à l'employeur. • Le renouvellement doit être convenu et justifié : accord du salarié : • Respect des maxima obligatoires (CCN - Loi - Usages), • Justifié.

50. Rupture de la période d’essai • Avant la Loi du 25 juin 2008: Rupture libre pendant, ou à la fin de la période d’essai - sans motif - Sans forme - sans préavis Sauf dispositions conventionnelles contraires Mais la décision ne doit pas être abusive ou traduire une volonté de nuire.