GFE/CCCTB

1. GFE/CCCTB P.H.M. Simonis 25 november 2008

2. Lopende zaken: 43484 en 08/900 Territorialiteit als onderscheidend criterium Rechtvaardigingsgronden Filialisering of objectvrijstelling Enkele praktische punten Literatuur EU-brede initiatieven: verliesverrekeningsrichtlijn CCCTB

3. HR 11.07.08, nr. 43 484 • Moet artikel 43 EG in verbinding met artikel 48 EG aldus worden uitgelegd dat dit artikel eraan in de weg staat dat een nationale regeling van een lidstaat zoals omschreven in onderdeel 3.4 van dit arrest, volgens welke regeling een moedervennootschap en haar dochtervennootschap ervoor kunnen kiezen dat de belasting van hen wordt geheven bij de in die lidstaat gevestigde moedervennootschap alsof er een belastingplichtige is, die keuzemogelijkheid voorbehoudt aan vennootschappen die voor de belasting van hun winst zijn onderworpen aan de fiscale jurisdictie van de betrokken lidstaat? NLBV FE per 19.09.2003?Verzoek 19.12.2003Afwijzing inspecteur in beroep tegen afwijzende FE-beschikkingRb: niet strijdig met artikel 43SprongcassatieA-G Wattel 04.07.07HR: prejudiciële vraag 100% -/- Belg. NV

4. nr. 08/900 FE beschikking 26.05.04 m.i.v. 01.01.02 tot inwerkingtreding herziening FE (01.01.03).Beheer BV wil verlies van J GmbH ook in 2003 aftrekken en procedeert tegen de aanslag waarin geen verliesverrekening is toegestaanRb: niet in strijd met artikel 43Sprongcassatie A-G Wattel 11.09.08:Gezien de zaken Marks & Spencer II, Columbus Container Services, Deutsche Shell en Lidl Belgium, acht ik het een acte clair dat het EG-recht in casu niet tot verliesoverbrenging verplicht, nu geen lokale verdamping dreigt. Beheer BV 100% -/- J. GmbH

5. Wat is het wezen van de FE • Rechtsvormneutraliteit tussen NL v.i. en NL dochter? • Consolidatie van aan Nederland ter heffing toegewezen objecten?

6. Territorialiteitsbeginsel als onderscheidend criterium • Soevereiniteit op het gebied van directe belastingen • Consequente uitwerking van territorialiteit (heffing uitsluitend over objecten binnen landsgrenzen?). Leidt tot spanning met gemeenschappelijke markt • Gelijke gevallen? • HvJ EG: binnenlandse en buitenlandse situatie zijn gelijke gevallen. Correctief in het snel aannemen van een rechtvaardigheidsgrond?

7. Rechtvaardigingsgronden • Dwingende redenen van algemeen belang • Geschikt • Proportioneel • Voor grensoverschrijdende verliesverrekening: • evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid • risico van dubbele verliesverrekening • Belastingontwijking Is de enkele kans dat deze situatie zich zou kunnen voordoen, zonder dat enige aanwijzing bestaat dat het zich i.c. zal voordoen, voldoende om een rechtvaardigingsgrond aan te nemen? Verplicht het proportionaliteitsbeginsel een lidstaat flankerende regelgeving in te voeren dusdanig dat een rechtvaardigingsgrond niet langer van toepassing is? Is het feit dat in bestaande regelgeving de bezwaren goeddeels worden ondervangen, reden om geen rechtvaardigingsgrond aanwezig te achten?

8. Filialisering of objectvrijstelling In 43 484 gaat HR hier nauwelijks op in. BNB 1998/331 • Hof: en AG: geen FEHR: wel FE, A BV is voor de toepassing van de NL wet in NL gevestigd. • Verdragsartikel (feitelijke leidingplaats is vestigingsplaats) is slechts van belang voor het verdrag. NLBV FE-beschikking afgegevenartikel 2(4) gold nog voor de FE 100% A BV VK -/-

9. BNB 1998/47 NLBV B BV is op grond van NL wet inwoner 100% B BV Ierland -/-

10. Wattel: • 7.19 Ik benadruk nogmaals dat het in casu gaat om een niet naar Nederlands recht opgerichte vennootschap, waarop uw arresten HR BNB 1988/331 en HR BNB 1998/47 (grensoverschrijdende fiscale eenheid) niet zagen en ter zake waarvan ‑ indien het EG-recht zou verplichten tot hun voeging ‑ de wetgever nog een standpunt zou moeten innemen met betrekking tot onderwerping. Zoals boven uit de rechtspraak van het HvJ EG is afgeleid, staat het de nationale wetgever vrij daarbij zijn keuze te bepalen op de objectvrijstelling in plaats van da belastingvrijstelling. Het is mijns inziens niet aan de rechter om aan die keuze in de weg te staan door te veronderstellen dat de wetgever ‑ zou hij erop bedacht zijn geweest dat het EG-recht mogelijk tot voeging zou dwingen ‑ voor belastingvrijstelling zou hebben gekozen. Uit de herziening van het fiscale-eenheidsregime per 2003 volgt immers dat de wetgever buitenlandse resultaten van buitenlandse dochters juist niet heeft willen consolideren, dus niet in het Nederlandse object van heffing (bij de moeder) heeft willen betrekken, óók niet indien zij naar Nederlands recht opgericht zijn, zodat ook niet gesproken kan worden van discriminatie naar oprichtingsrecht.

11. Gevolg van voeging: Filialisering met belastingvrijstelling of objectvrijstelling? • herwaardering bij voeging op grond van totaalwinst, bij ontvoeging herwaarderen (13c?) • integraal consolideren (ook Intragroep rentevorderingen uit eigen middelen) • Intragroep overdrachten: negeren of ALP

12. Praktijk • Opzet via NL FE gevoegde SPC's met buitenlandse v.i.'s of hybride structuren • Voeging bestaande verliesgevende dochters bij herwaardering (step down) bij voeging leidt tot beperking van buitenlandse verliesneming • Nieuw verworven dochters: waardering aandelen gegeven, PPA voorhanden.

13. Standpunten literatuur m.b.t. G FE • Kok: vanwege het verschil in onderworpenheid (een binnenlands lichaam is volledig onderworpen, een buitenlands lichaam niet) betreft de vergelijking van een buitenlandse dochtermaatschappij ten opzichte van een binnenlandse dochtermaatschappij geen gelijke gevallen, zodat van een belemmering geen sprake is. • Meussen: nutteloze procedure, HR had geen prejudiciële vragen hoeven te stellen, doch had zelfstandig tot het ontbreken van strijd met het EG-recht kunnen beslissen; • Wattel: EG recht dwingt althans voor wat betreft de grensoverschrijdende verrekening van niet verdampte verliezen, niet tot extra territoriale jurisdictie-uitbreiding tot niet onderworpen/objecten, zelfs niet bij personen die op zichzelf volledig subjectief belastingplichtig zijn. Indien andere voordelen van de fiscale eenheid in het geding zijn (intragroep prestaties) ligt dat wellicht anders. • Nijkeuter: Nu de Hoge Raad heeft bepaald dat de voeging van een niet belastingplichtige buitenlandse dochtermaatschappij leidt tot de aanwezigheid van een vaste inrichting vanuit Nederlands perspectief, lijkt er geen belemmering te zijn voor grensoverschrijdende verliesverrekening door middel van een grensoverschrijdende fiscale eenheid." • Engelen: vraagt zich af of verenigbaarheid van NL FE-regeling met EG-recht inderdaad een acte clair is. De hamvraag lijkt uiteindelijk te zijn: wat zijn de gevolgen indien een EG-dochter zou worden opgenomen in een Nederlandse fiscale eenheid op basis van de Nederlandse nationale wet en het belastingverdrag? (filialisering of objectvrijstelling)

14. Grensoverschrijdende verliesverrekening: EU-brede aanpak? • Toewijzing GFE roept nieuwe vragen op. • EU-brede aanpak te verkiezen • Verliesverrekeningsrichtlijn • CCCTB

15. Com/1990/595 Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende een regeling voor het in rekening brengen door ondernemingen van de verliezen van hun in andere lidstaten gevestigde vaste inrichtingen en dochterondernemingen. - verliesneming naar rato van het aandelenbezit in de dochter - verlies berekend naar de grondslag geldend in de lidstaat van vestiging van de dochter - inhaal bij latere winst dochter en (optioneel) na verloop van 5 jaar.2001 Rapport Naar een interne markt zonder belastingbelemmeringen; een strategie voor het verschaffen van een geconsolideerde heffingsgrondslag aan ondernemingen voor vennootschapsbelasting op hun activiteiten in de gehele EU teneinde o.m. te bewerkstelligen dat verrekening en alomvattende consolidatie van winsten en verliezen op EU-basis mogelijk zullen worden. Intrekking voorstel verliesverrekeningsrichtlijn 2001 "omdat de Commissie thans een andere aanpak volgt".

16. In WP 057 par. 87 en 88 Vp 1 Niet EU i. ii. Vp 1 Niet EU iii. Vp 1 EU Vp 2 EU Vp 2 EU Vp 3 EU Vp 2 Niet EU groep v.i.EU Vp 3 EU groep Vp 3 EU groep v. Vp 1 Niet EU iv. Vp 1 Niet EU v.i.EU 3 v.i.EU 2 v.i.EU 3 Vp 2 EU groep groep

17. Kenmerken: • uniforme basis en “permanente” verrekening • bezitstoets relatief soepel in vergelijking tot NL FE • bij optie voor CCCTB (>5 jaar) is consolidatie verplicht indien aan bezitseis wordt voldaan • geconsolideerd verlies is combinatieverlies dat niet aan afzonderlijke lidstaten wordt toegerekend • geen carry back, onbeperkte carry forward • intragroepprestaties: ignore completely ignore but recording cost included in each company and netted off when consolidated

18. WP 057 bevat globale regeling. EC zal inmiddels een nader uitgewerkt voorstel hebben • Talloze vraagpunten: • voeging/ontvoeging • anti-misbruikbepaling • verdeling combinatieresultaat over lidstaten/entiteiten • Soevereiniteit lidstaten in belastingzaken • Uitvoeringsproblematiek