“ การขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนบุคคลและประโยชน์ส่วนรวม และความผิดมาตรา 100 ”

1. “การขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนบุคคลและประโยชน์ส่วนรวม และความผิดมาตรา 100” นายอนุวัฒน์ เพชรนาท เจ้าพนักงานป้องกันการทุจริตปฏิบัติการ สำนักงาน ป.ป.ช. ประจำจังหวัดมหาสารคาม

2. กรอบการบรรยาย • แนวคิดและความหมายของการขัดกันระหว่างประโยชน์ ส่วนบุคคลและประโยชน์ส่วนรวม • การกำหนดการกระทำที่เป็นการขัดกันระหว่างประโยชน์ ส่วนบุคคลและประโยชน์ส่วนรวม การกำหนดโทษ กระบวนการและกลไกการดำเนินการลงโทษแก่ผู้กระทำความผิดของประเทศไทย

3. ความหมายของการขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนบุคคล และประโยชน์ ส่วนรวม หรือผลประโยชน์ทับซ้อน (conflict of interests) • การเป็นปฏิปักษ์อันมิอาจลงรอยกันได้ ระหว่างหน้าที่กับผลประโยชน์ ในการปฏิบัติหน้าที่แห่งความเชื่อถือและไว้วางใจของผู้ดำรงตำแหน่ง สาธารณะ • สถานการณ์ซึ่งผู้ดำรงตำแหน่งสาธารณะมีผลประโยชน์ส่วนตัว อันเนื่องจากการปฏิบัติหน้าที่หรือการใช้อิทธิพลทางการเมือง • ความไม่สอดคล้องกันระหว่างประโยชน์ส่วนบุคคลกับประโยชน์ส่วนรวม ของบุคคลผู้ปฏิบัติหน้าที่สาธารณะ

4. ตำแหน่งสาธารณะ (PUBLIC OFFICE) หมายถึง บุคคลหรือองค์กรทางปกครอง ซึ่งมีภารกิจที่จะต้องปฏิบัติ เพื่อผลประโยชน์ของส่วนรวมและไม่ใช่ประโยชน์ส่วนตัว ในสายตาของชาวตะวันตกมองว่าการมีผลประโยชน์ทับซ้อนเป็นรากเหง้าของการใช้อำนาจโดยมิชอบของนักการเมืองและเจ้าหน้าที่รัฐซึ่งเป็นผู้ดำรงตำแหน่งสาธารณะเพื่อให้ได้ผลประโยชน์ส่วนตน ซึ่งเกิดขึ้นเมื่อผลประโยชน์ส่วนตน ของนักการเมืองและเจ้าหน้าที่รัฐไม่สอดคล้องกับเป้าหมายของรัฐหรือหน่วยงาน ที่สังกัด ถ้าหากไม่มีกลไกในการเปิดเผยป้องกันการปกปิดซ่อนเร้นก็จะทำให้ผลประโยชน์ส่วนตนเข้าไปแทรกแซงการปฏิบัติหน้าที่และเกิดการใช้อำนาจหน้าที่เพื่อประโยชน์ส่วนตนในที่สุด

5. (ต่อ) องค์ประกอบในการควบคุมการเกิดผลประโยชน์ทับซ้อนที่สำคัญ คือให้มีกลไกในการเปิดเผยการมีผลประโยชน์ทับซ้อน ต้องระบุให้ชัดเจน ว่าผลประโยชน์ส่วนตนลักษณะใดที่ขัดกันกับการตัดสินใจเกี่ยวกับผลประโยชน์ส่วนรวม และมีการจัดทำขั้นตอนที่จะแยกการมีผลประโยชน์ส่วนตนออกไปจากกระบวนการตัดสินใจเกี่ยวกับผลประโยชน์ส่วนรวม มีกรอบกฎหมายที่มีประสิทธิภาพและสามารถลงโทษผู้กระทำผิดได้ มีการควบคุมดูแลโดยองค์กรภาคประชาสังคม ให้ประชาชนมีสิทธิในการถึงข้อมูลข่าวสารของภาครัฐและมีสื่อที่มีความเป็นอิสระในการตรวจสอบการใช้อำนาจโดยมิชอบ

6. จริยธรรมส่วนตัวและจริยธรรมสาธารณะ(private and public ethics) ผู้ได้รับมอบหมายด้วยความเชื่อถือและความไว้วางใจจากบุคคลอื่น นอกจากต้องยึดมั่นในหลักศีลธรรมว่าด้วยความซื่อสัตย์แล้ว จะต้องคำนึงถึงมาตรฐานแห่งความประพฤติ (Standard of Behaviour) ด้วย • จริยธรรมส่วนบุคคลประเมินจากความประพฤติของบุคคลแต่ละคน โดยประเมินจากระดับศีลธรรมภายในจิตใจ และความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล ที่ปรากฏภายนอก • จริยธรรมสาธารณะประเมินจากความประพฤติของบุคคลที่เกี่ยวข้อง กับสถาบันหรือองค์กรที่บุคคลนั้นสังกัดอยู่ โดยถือความสุจริตของสถาบัน หรือองค์กรนั้น อันเป็นส่วนรวมยิ่งกว่าส่วนบุคคล

7. การแสวงหาผลประโยชน์ส่วนตัวแม้ได้รับการคุ้มครอง ตามหลักเสรีภาพของปัจเจกบุคคล แต่การแสวงหาประโยชน์ส่วนบุคคล อาจก่อให้เกิดความเสียหายต่อกระบวนการพิจารณาหรือใช้ดุลพินิจ ของผู้ดำรงตำแหน่งสาธารณะจึงต้องขยายขอบเขตความซื่อสัตย์ ของผู้ดำรงตำแหน่งสาธารณะให้ปลอดจากอิทธิพล หรือสิ่งล่อใจ อันไม่เหมาะสม เพื่อปกป้องการตัดสินใจของบุคคลเหล่านั้น ให้มีความเป็นอิสระและไม่มีส่วนได้เสีย อันเป็นการป้องกันความลับ ของทางราชการ การรักษาความมั่นคงของรัฐหรือเศรษฐกิจของประเทศ และความไม่เป็นธรรมในการแข่งขัน

8. กล่าวโดยสรุป การห้ามมิให้เกิดการขัดกันแห่งผลประโยชน์ มีวัตถุประสงค์ เพื่อ • ควบคุมและลดความเสี่ยงของอิทธิพลหรือแรงจูงใจ โดยเฉพาะทาง เศรษฐกิจ • ป้องกันความเสียหายอันเกิดขึ้นในกระบวนการตัดสินใจของผู้ดำรงตำแหน่งสาธารณะให้มีความเป็นอิสระและเป็นธรรมมากที่สุด การขัดกันแห่งผลประโยชน์จึงเป็นเรื่องการแสวงหาผลประโยชน์ส่วนบุคคลซึ่งอาจละเมิดต่อจริยธรรมและกฎหมาย เนื่องจากผลประโยชน์ระดับรองได้เข้าแทรกแซงการใช้ดุลพินิจหรือกระบวนการตัดสินใจ ทำให้ผู้พิจารณาต้องละทิ้งคุณธรรมในการปฏิบัติหน้าที่สาธารณะ อันทำให้เกิดความเสียหายแก่ผลประโยชน์ของสถาบันหรือองค์กรซึ่งเป็นผลประโยชน์หลัก

9. การขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนบุคคลและผลประโยชน์ส่วนรวมที่เกิดขึ้นอยู่เสมอการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนบุคคลและผลประโยชน์ส่วนรวมที่เกิดขึ้นอยู่เสมอ • การที่เจ้าหน้าที่รัฐออกนโยบายหรือตรากฎหมายเพื่อประโยชน์ของตนเอง หรือพวกพ้อง แม้ว่าประโยชน์ที่ได้รับจะเป็นประโยชน์ทางด้านการเงินหรือไม่ก็ตาม • การที่เจ้าหน้าที่รัฐดำรงตำแหน่งหรือทำหน้าที่ที่มีความเสี่ยงต่อการก่อให้เกิด ภาวะผลประโยชน์ทับซ้อน • การที่เจ้าหน้าที่รัฐรับเงิน สิ่งของ หรือบริการ ซึ่งอาจส่งผลเป็นการตอบแทนแก่ผู้ให้ในอนาคต • การที่เจ้าหน้าที่รัฐทำงานให้กับบริษัทเอกชนหรือมีตำแหน่งอยู่ในบริษัทเอกชน ซึ่งการดำเนินธุรกิจของบริษัทเอกชนนั้นขึ้นอยู่กับนโยบายที่ออกโดยเจ้าหน้าที่รัฐ หรือองค์กรของเจ้าหน้าที่รัฐดังกล่าว • การที่เจ้าหน้าที่รัฐประกอบอาชีพอื่นพร้อมกับการเป็นเจ้าหน้าที่รัฐ ซึ่งอาจก่อให้เกิด การขัดกันของผลประโยชน์ได้

10. ประเด็นที่น่าห่วงใยเป็นพิเศษหลาย ๆ ประเทศกำลังประสบปัญหาในการจัดการกับผลประโยชน์ทับซ้อน ที่เกิดจากการให้เงินสนับสนุนทางการเมืองและการใช้จ่ายเงินในการหาเสียง • องค์ประกอบในการควบคุมการเกิดผลประโยชน์ทับซ้อนที่ ที่สำคัญคือ ให้มีกลไกในการเปิดเผยการมีผลประโยชน์ทับซ้อน ที่ต้องระบุ ให้ชัดเจนว่าผลประโยชน์ส่วนตนลักษณะใดที่ขัดกับการตัดสินใจเกี่ยวกับผลประโยชน์ส่วนรวม และมีการจัดทำขั้นตอนที่แยกผลประโยชน์ ส่วนตนออกไปจากกระบวนการตัดสินใจเกี่ยวกับผลประโยชน์ส่วนรวม มีกรอบกฎหมายที่มีประสิทธิภาพและสามารถลงโทษผู้กระทำผิดได้ มีการควบคุมดูแลโดยองค์กรภาคประชาสังคม โดยประชาชนมีสิทธิในการเข้าถึงข้อมูลข่าวสารของภาครัฐ และมีสื่อที่มีความเป็นอิสระในการตรวจสอบการใช้อำนาจโดยมิชอบ

11. ข้อกำหนด / กฎระเบียบเพื่อป้องกันการมีผลประโยชน์ทับซ้อน ควรพิจารณาให้ครอบคลุมประเด็นต่าง ๆ เหล่านี้ด้วย • การเปิดเผยแหล่งที่มาของรายได้ / การดำรงตำแหน่งต่าง ๆ ในบริษัท ทั้งที่แสวงหากำไรและไม่แสวงหากำไร • การแจ้งผลประโยชน์ทางด้านการเงิน (การลงทุนต่าง ๆ การถือหุ้น รวมถึงการลงทุนของเจ้าหน้าที่รัฐซึ่งได้กระทำไปในนามของผู้อื่น) • การแจ้งหรือเปิดเผยในทันทีเมื่อมีการขัดกันของผลประโยชน์เกิดขึ้น • การให้เจ้าหน้าที่รัฐต้องแจ้งข้อมูลการลงทุนของตนอย่างสม่ำเสมอ • ข้อจำกัดในการทำงานหลังจากพ้นตำแหน่งของเจ้าหน้าที่รัฐที่กระทำทุจริต

12. การทำงานอื่นของเจ้าหน้าที่รัฐจะต้องได้รับการอนุญาตจากหัวหน้าหน่วยงานก่อน (กรณีเป็นงานที่มีค่าตอบแทน) / ในกรณีที่งานอื่น เป็นงานที่ไม่มีค่าตอบแทน การรับงานดังกล่าวจะต้องไม่ก่อให้เกิด การขัดกันของผลประโยชน์ • ข้อจำกัดในการทำงานของเจ้าหน้าที่ระดับอาวุโสที่พ้นจากตำแหน่งแล้ว , เพื่อป้องกันกรณีที่เจ้าหน้าที่ของรัฐขณะดำรงตำแหน่งเอื้ออำนวยประโยชน์ให้แก่ภาคเอกชนโดยคาดหวังว่าจะได้ทำงานในภาคเอกชนนั้น ๆ หลังจากพ้นตำแหน่งหน้าที่ • กำหนดแนวทางการปฏิบัติให้แก่เจ้าหน้าที่เมื่อตกอยู่ในสถานการณ์ ที่มีผลประโยชน์ทับซ้อน

13. รูปแบบความขัดแย้งระหว่าง ประโยชน์ส่วนตนและประโยชน์ส่วนรวม รับของขวัญ / เงินสนับสนุน / เงินบริจาคจากลูกค้า ของหน่วยงาน การรับประโยชน์ต่างๆ (Accepting Benefits) การทำธุรกิจกับตัวเอง (Self-Dealing) หรือเป็น คู่สัญญา (Contracts) มีส่วนได้เสียในสัญญา ที่ทำกับหน่วยงานต้นสังกัด การทำงานหลังจากออกจากตำแหน่งหน้าที่สาธารณะหรือหลังเกษียณ (Post –Employment) ลาออกจากหน่วยงาน เพื่อไปทำงานในหน่วยงานที่ ดำเนินธุรกิจประเภทเดียวกัน

14. ต่อ ตั้งบริษัทดำเนินธุรกิจ ที่แข่งขันหรือรับงาน จากหน่วยงานต้นสังกัด การทำงานพิเศษ (Outside Employment or Moonlighting) ก ก ใช้ประโยชน์จากข้อมูลภายในเพื่อประโยชน์ ของตนเอง ก การรู้ข้อมูลภายใน (Inside Information) รมต.อนุมัติโครงการ ไปลงในพื้นที่ตนเอง, ใช้งบสาธารณะเพื่อหาเสียง การนำโครงการสาธารณะลงใน เขตเลือกตั้งเพื่อประโยชน์ ทางการเมือง(Pork-Barrrelling) ก การใช้สมบัติของหน่วยงานเพื่อประโยชน์ส่วนตัว (Using Employer ,Property for Private Advantage นำทรัพย์สินของหน่วยงาน ไปใช้ในงานส่วนตัว

15. การทุจริต Corruption ความสัมพันธ์ ระหว่างจริยธรรม ประโยชน์ทับซ้อน และคอร์รัปชัน ผลประโยชน์ทับซ้อน Conflict of Interests ทุกประเทศมีกฎหมายบัญญัติไว้ชัดเจน ทั้งในด้านของการกระทำและบทลงโทษ จริยธรรม Ethics บางประเทศมีกฎหมายบัญญัติ ห้ามกระทำการ แต่อีกหลายประเทศ ไม่มีกฎหมายบัญญัติข้อห้ามไว้ ขึ้นอยู่กับการพิจารณา ของคนในแต่ละสังคม

16. การขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนบุคคลและประโยชน์ส่วนรวม ตามกฎหมาย ป.ป.ช. พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ.2542 (แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2550 และ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2554) มาตรา 100 ได้กำหนดห้ามมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐดำเนินกิจการ ดังต่อไปนี้

17. (1) เป็นคู่สัญญาหรือมีส่วนได้เสียในสัญญาที่ทำกับหน่วยงานของรัฐ ที่เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นปฏิบัติหน้าที่ในฐานะที่เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งมีอำนาจกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบ หรือดำเนินคดี (2) เป็นหุ้นส่วนหรือผู้ถือหุ้นในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่เข้าเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานของรัฐที่เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นปฏิบัติหน้าที่ในฐานะที่เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งมีอำนาจกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบ หรือดำเนินคดี

18. (3) รับสัมปทานหรือคงถือไว้ซึ่งสัมปทานจากรัฐ หน่วยราชการ หน่วยงาน ของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่น หรือเข้าเป็นคู่สัญญากับรัฐ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่น อันมีลักษณะเป็นการผูกขาดตัดตอน ทั้งนี้ ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อม หรือเป็นหุ้นส่วนหรือผู้ถือหุ้นในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่รับสัมปทานหรือ เข้าเป็นคู่สัญญาในลักษณะดังกล่าว (4) เข้าไปมีส่วนได้เสียในฐานะเป็นกรรมการ ที่ปรึกษา ตัวแทน พนักงานหรือลูกจ้างในธุรกิจของเอกชนซึ่งอยู่ภายใต้การกำกับ ดูแล ควบคุมหรือตรวจสอบของหน่วยงานของรัฐที่เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นสังกัดอยู่หรือปฏิบัติหน้าที่ในฐานะเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งโดยสภาพของผลประโยชน์ของธุรกิจของเอกชนนั้นอาจขัดหรือแย้งต่อประโยชน์ส่วนรวมหรือประโยชน์ทางราชการ หรือกระทบต่อความมีอิสระในการปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้น

19. (มาตรา 100 วรรคสอง ) เจ้าหน้าที่ของรัฐตำแหน่งใดที่ต้องห้ามมิให้ดำเนินกิจการตาม วรรคหนึ่ง ให้เป็นไปตามที่คณะกรรมการ ป.ป.ช. กำหนดโดยประกาศ ในราชกิจจานุเบกษา • (มาตรา 100 วรรคสาม ) ให้นำบทบัญญัติในวรรคหนึ่งมาใช้บังคับกับคู่สมรสของเจ้าหน้าที่ ของรัฐตามวรรคสอง โดยให้ถือว่าการดำเนินกิจการของคู่สมรสดังกล่าว เป็นการดำเนินกิจการของเจ้าหน้าที่ของรัฐ

20. มาตรา100 (1)มีองค์ประกอบดังนี้ 1. ห้ามมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้ใด 2. เป็นคู่สัญญาหรือมีส่วนได้เสียในสัญญาที่ทำกับหน่วยงาน ของรัฐ 3. ที่เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นปฏิบัติหน้าที่ในฐานะที่เป็นเจ้าหน้าที่ ของรัฐ ซึ่งมีอำนาจกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบ หรือดำเนินคดี

21. มาตรา 100 (1) องค์ประกอบข้อที่ 1 • ห้ามมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้ใด

22. มาตรา 100 (1) ประกาศคณะกรรมการ ป.ป.ช. เรื่องกำหนดตำแหน่งเจ้าหน้าที่ ของรัฐที่ต้องห้ามมิให้ดำเนินกิจการตามความในมาตรา 100 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปราม การทุจริต พ.ศ. 2542 และแก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2554 กำหนดตำแหน่งเจ้าหน้าที่รัฐที่ต้องห้ามมิให้ดำเนินกิจการตามมาตรา 100 ดังต่อไปนี้ 1. นายกรัฐมนตรี 2. รัฐมนตรี 3. ผู้บริหารท้องถิ่น 4. รองผู้บริหารท้องถิ่น

23. มาตรา 100 (1) คู่สมรสของเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ต้องห้าม มิให้ดำเนินกิจการตามมาตรา 100 1. คู่สมรสของนายกรัฐมนตรี 2. คู่สมรสของรัฐมนตรี 3. คู่สมรสของผู้บริหารท้องถิ่น 4. คู่สมรสของรองผู้บริหารท้องถิ่น

24. มาตรา 100 (1) บันทึกความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 368/2544 ...เห็นว่า มาตรา 100 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญฯ ได้บัญญัติไว้แล้วว่า ข้อห้ามการกระทำต่าง ๆ ของเจ้าหน้าที่ ของรัฐ ตามมาตรา 100 (1) (2) (3) และ (4) ให้นำมาใช้บังคับกับคู่สมรส ของเจ้าหน้าที่ของรัฐด้วย ฉะนั้น เมื่อเจ้าหน้าที่ของรัฐตำแหน่งใดถูกกำหนดเป็นเจ้าหน้าที่ ของรัฐที่ต้องห้ามกระทำการตามมาตรา 100 ก็จะมีผลไปถึงคู่สมรสที่ต้องยุติหรือไม่กระทำกิจการไปพร้อมกันด้วย แม้ว่ากิจการนั้นจะได้กระทำอยู่ก่อนเจ้าหน้าที่ของรัฐเข้ารับตำแหน่งก็ตาม

25. มาตรา 100 (1) องค์ประกอบข้อที่ 2 • เป็นคู่สัญญาหรือมีส่วนได้เสียในสัญญา ที่ทำกับหน่วยงานของรัฐ

26. มาตรา 100 (1) บันทึกความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 526/2545 การเข้ามีส่วนได้เสีย ตามมาตรา 18 ทวิ แห่งพระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 มีความหมายถึง การที่บุคคลหนึ่งบุคคลใดอาจจะได้รับประโยชน์หรือเสียประโยชน์ หรือน่าจะได้ประโยชน์หรือน่าจะเสียประโยชน์ในสัญญาที่เทศบาลเป็นคู่สัญญาหรือในกิจการที่มีผู้กระทำให้แก่เทศบาลหรือที่เทศบาลจะกระทำด้วย โดยไม่ว่าจะเป็นประโยชน์ ในทางตรงหรือทางอ้อมก็ตาม...

27. มาตรา 100 (1) ข้อสังเกต เนื่องจากบทบัญญัติตามมาตรา 100 (1) นี้ ประสงค์จะห้ามการ เข้าเป็นคู่สัญญาหรือมีส่วนได้เสียในสัญญาในทางตรงเท่านั้น เพราะหากกฎหมายประสงค์จะห้ามการมีส่วนได้เสียทางอ้อมด้วยแล้ว ก็จะต้องบัญญัติไว้อย่างชัดเจน ดังเช่น พระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติเทศบาล (ฉบับที่ 10) พ.ศ. 2542 ในมาตรา 18 ทวิ ที่กำหนดว่า “สมาชิกสภาเทศบาลต้องไม่เป็นผู้มีส่วนได้เสียไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อม ในสัญญาที่เทศบาลเป็นคู่สัญญาหรือในกิจการที่กระทำให้แก่เทศบาลหรือเทศบาลจะกระทำ” (เทียบเคียงบันทึกความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 513/2547)

28. มาตรา 100 (1) องค์ประกอบข้อที่ 3 • ที่เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นปฏิบัติหน้าที่ ในฐานะที่เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐซึ่งมีอำนาจกำกับ ดูแล ควบคุมตรวจสอบ หรือดำเนินคดี

29. มาตรา 100 (1) ประเด็นที่น่าพิจารณา อำนาจกำกับดูแล ควบคุม ตรวจสอบ หรือดำเนินคดี จะต้อง เป็นอำนาจที่ได้รับมอบหมายโดยเฉพาะเจาะจงหรือไม่ หรือจะหมายความถึงการใช้อำนาจโดยทั่วไปในตำแหน่งนั้น ๆ ด้วย

30. มาตรา 100 (1) บันทึกข้อหารือสำนักงาน ป.ป.ช. ที่ ปช 0028/0045 ลงวันที่ 30 สิงหาคม 2556 การที่องค์การส่งเสริมกิจการโคนมแห่งประเทศไทย (อ.ส.ค.) ได้มอบอำนาจให้สหกรณ์การเกษตร จำกัด กระทำการแทนในการจำหน่ายอาหารเสริม (นม)โดยวิธีกรณีพิเศษ ตามมติคณะรัฐมนตรีกับองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นซึ่งรวมถึงเทศบาล กรณีจึงเป็นการดำเนินงานตามนโยบายของรัฐบาล โดยที่นายกเทศมนตรีไม่มีอำนาจพิจารณาหรือตัดสินใจที่จะจัดซื้อนมจากผู้จัดจำหน่ายหรือผู้ประกอบการรายอื่นได้ การจัดซื้อนมหรือเข้าเป็นคู่สัญญากับสหกรณ์การเกษตร จำกัด ซึ่งต้องดำเนินการตามมติคณะรัฐมนตรี จึงไม่เป็นการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนบุคคลและประโยชน์ส่วนรวม จึงไม่ต้องห้ามตามมาตรา 100 (1) แม้ว่านายกเทศมนตรีจะเป็นสมาชิกและถือครองหุ้นในสหกรณ์การเกษตร จำกัด ดังกล่าว ก็ตาม

31. มาตรา 100 (1) (ต่อ) และแม้ว่านายกเทศมนตรีจะเป็นหุ้นส่วนหรือเป็นผู้ถือครองหุ้น ในสหกรณ์การเกษตร จำกัด ดังกล่าว ก็ไม่อาจถือเป็นการที่นายกเทศมนตรีเป็นหุ้นส่วนหรือเป็นผู้ถือหุ้นในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่เป็นคู่สัญญากับเทศบาล ตามมาตรา 100 (2) เนื่องจากสหกรณ์การเกษตร จำกัด มิได้มีฐานะเป็นห้างหุ้นส่วนหรือบริษัท ประกอบกับการที่เทศบาลได้ทำการจัดซื้อ จัดจ้างกับสหกรณ์การเกษตร ก็มิใช่เป็นการที่สหกรณ์การเกษตร ได้เป็นคู่สัญญากับเทศบาลโดยตรง แต่เป็นการกระทำแทน อ.ส.ค. ตามมติคณะรัฐมนตรี ดังนั้น จึงไม่เป็นการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ส่วนบุคคลกับประโยชน์ส่วนรวมตามมาตรา 100 (2)

32. มาตรา100 (2)มีองค์ประกอบดังนี้ 1. ห้ามมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้ใด 2. เป็น 2.1 หุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วน 2.2 ผู้ถือหุ้นในบริษัท ที่เข้าเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานของรัฐ 3. ที่เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นปฏิบัติหน้าที่ในฐานะที่เป็นเจ้าหน้าที่ ของรัฐ ซึ่งมีอำนาจกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบ หรือดำเนินคดี

33. มาตรา 100 (2) องค์ประกอบข้อที่ 2.1 • เป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วน ที่เข้าเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานของรัฐ

34. มาตรา 100 (2) ห้างหุ้นส่วนมี 3 ประเภท คือ 1. ห้างหุ้นส่วนสามัญมีลักษณะสำคัญดังนี้ 1.1 เป็นสัญญาซึ่งบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป ตกลงนำหุ้นมาลงทุนร่วมกัน 1.2 เพื่อกระทำกิจการร่วมกัน 1.3 ด้วยประสงค์จะแบ่งกำไรอันจะได้แก่กิจการที่ทำนั้น 1.4 หุ้นส่วนทุกคนต้องรับผิดร่วมกันเพื่อหนี้ทั้งปวงของห้างหุ้นส่วน โดยไม่มีจำกัด

35. มาตรา 100 (2) (ต่อ) 2. ห้างหุ้นส่วนสามัญจดทะเบียน คือ ห้างหุ้นส่วนสามัญซึ่งได้จดทะเบียนและมีสภาพเป็นนิติบุคคล แยกต่างหากจากผู้เป็นหุ้นส่วน รวมทั้งมีสิทธิ หน้าที่ และความรับผิด ตลอดจนทรัพย์สิน หนี้สินต่างหากจากผู้เป็นหุ้นส่วน 3. ห้างหุ้นส่วนจำกัด คือ ห้างหุ้นส่วนประเภทหนึ่ง ซึ่งมีหุ้นส่วนสองจำพวก ได้แก่ หุ้นส่วน จำพวกจำกัดความรับผิด และหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิด

36. มาตรา 100 (2) บันทึกความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 596/2544 แม้จะเป็นหุ้นส่วนประเภทจำกัดความรับผิดก็ตาม แต่การมีส่วนได้ ส่วนเสียก็มิได้ต่างจากหุ้นส่วนประเภทไม่จำกัดความรับผิด เพราะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1084 และมาตรา 1080 นั้น หุ้นส่วนประเภทจำกัดความรับผิดก็ยังได้ผลประโยชน์จากผลกำไร ซึ่งห้างหุ้นส่วนทำมาค้าขายอยู่ได้ เว้นแต่ห้างหุ้นส่วนยังขาดทุนอยู่ ฉะนั้น จึงเป็นสมาชิกที่มี ส่วนได้เสียกับห้างฯ

37. มาตรา 100 (2) องค์ประกอบข้อที่ 2.2 • เป็นผู้ถือหุ้นในบริษัทที่เข้าเป็นคู่สัญญา กับหน่วยงานของรัฐ

38. มาตรา 100 (2) ผู้ถือหุ้น คือผู้เข้ามาร่วมในกิจการของบริษัท บุคคลจะเป็น ผู้ถือหุ้น ก็ต่อเมื่อมีชื่ออยู่ในทะเบียนผู้ถือหุ้น ซึ่งผู้ถือหุ้นมีสิทธิที่จะได้รับ เงินปันผล และมีสิทธิในการควบคุมการดำเนินงานของบริษัท เช่น สิทธิในการเข้าร่วมประชุมและลงคะแนนในที่ประชุมใหญ่ และสิทธิในการเรียกประชุม สิทธิที่จะตรวจดูรายงานการประชุมกรรมการ และรายงานการประชุมผู้ถือหุ้นเป็นต้น นอกจากนี้ ผู้ถือหุ้นยังมีสิทธิทางทรัพย์สินเกี่ยวกับหุ้น นอกเหนือจากการได้เงินปันผลอีกหลายประการ เช่น สิทธิที่จะจำหน่ายจ่ายโอนหุ้น หรือ ใช้เป็นหลักประกันหนี้

39. มาตรา 100 (2) 1. บริษัทจำกัด มีลักษณะสำคัญดังนี้ บริษัทมี 2 ประเภท บริษัท มี 2 ประเภท 1. ต้องมีผู้ถือหุ้นอย่างน้อยสามคน เป็นผู้เริ่มก่อการตั้งบริษัท 2. เป็นกิจการที่ประสงค์จะหากำไรมาแบ่งปันกันระหว่างผู้ถือหุ้น 3. เป็นกิจการที่ตั้งขึ้นด้วยการแบ่งทุนเป็นหุ้นมีมูลค่าเท่า ๆ กัน 4. ผู้ถือหุ้นต่างรับผิดเพียงไม่เกินจำนวนเงินที่ตนส่งใช้ไม่ครบมูลค่าหุ้นที่ตนถือ 5. ต้องจดทะเบียนเป็นนิติบุคคลเสมอ 6. ไม่อาจเสนอขายหุ้นต่อประชาชนได้ 7. ไม่อาจออกหุ้นกู้ได้ 8. มูลค่าของหุ้น ๆ หนึ่งนั้น มิให้ต่ำกว่าห้าบาท

40. มาตรา 100 (2) 2. บริษัทมหาชนจำกัด มีลักษณะสำคัญดังนี้ 1. ตั้งขึ้นด้วยความประสงค์จะเสนอขายหุ้นต่อประชาชน 2. ต้องมีผู้ถือหุ้นอย่างน้อย 15 คน 3. ไม่ได้กำหนดมูลค่าหุ้นขั้นต่ำไว้

41. มาตรา 100 (2) บันทึกข้อหารือสำนักงาน ป.ป.ช. ที่ ปช 0028/0017 ลงวันที่ 29 มีนาคม 2556 การถือหุ้นกู้ ในบริษัท จำกัด (มหาชน) นั้น ไม่เป็นการเข้าข่าย การกระทำที่เป็นการขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนบุคคลและประโยชน์ส่วนรวมตามมาตรา 100 เนื่องจากหุ้นกู้เป็นตราสารหนี้ที่บริษัทเสนอขายแก่ ผู้ลงทุนเพื่อกู้ยืมเงินจากผู้ลงทุน โดยมีผลตอบแทนอยู่ในรูปดอกเบี้ยที่แน่นอนในระหว่างอายุของตราสารตามเงื่อนไขที่ได้ระบุไว้ ดังนั้นผู้ลงทุนซื้อหุ้นกู้จึงมีสถานะเป็นเจ้าหนี้ของบริษัท ซึ่งไม่มีอำนาจก้าวก่ายหรือแทรกแซงกิจการหรือเข้าไปจัดการบริษัท และไม่ได้มีสถานะเป็นผู้ถือหุ้นหรือเจ้าของบริษัท ดังเช่นการถือหุ้นประเภทสามัญในบริษัท

42. มาตรา 100 (2) องค์ประกอบข้อที่ 3 • ที่เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นปฏิบัติหน้าที่ ในฐานะที่เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งมีอำนาจกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบ หรือดำเนินคดี

43. มาตรา100 (3)มีองค์ประกอบดังนี้ 1.1 ห้ามมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้ใด 1.2 รับสัมปทาน หรือคงถือไว้ซึ่งสัมปทาน หรือเป็นหุ้นส่วนใน ห้างหุ้นส่วน หรือผู้ถือหุ้นในบริษัท ที่รับสัมปทานจากรัฐ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่น 1.3 ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อม ส่วนที่ 1 การห้ามรับสัมปทาน ส่วนที่ 2 การห้ามเข้าเป็นคู่สัญญาที่มี ลักษณะเป็นการผูกขาดตัดตอน 2.1 ห้ามมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้ใด 2.2 เข้าเป็นคู่สัญญาหรือเป็นหุ้นส่วน ในห้างหุ้นส่วน หรือผู้ถือหุ้นในบริษัท ที่เข้าเป็นคู่สัญญากับรัฐ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่น 2.3 อันมีลักษณะเป็นการผูกขาดตัดตอน 2.4 ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อม

44. มาตรา 100 (3) ส่วนที่ 1 การห้ามรับสัมปทาน • รับสัมปทาน หรือคงถือไว้ซึ่งสัมปทาน หรือเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วน หรือผู้ถือหุ้นในบริษัทที่รับสัมปทานจากรัฐ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่น องค์ประกอบข้อที่1.2

45. มาตรา 100 (3) สัญญาสัมปทาน หมายถึง สัญญาที่รัฐอนุญาตให้คู่สัญญา ฝ่ายเอกชนเป็นผู้จัดทำบริการสาธารณะแทนรัฐ โดยเอกชนเป็นผู้ลงทุนและ ลงแรง และได้รับสิทธิที่จะเรียกเก็บค่าใช้บริการสาธารณะจากผู้ใช้บริการตลอดระยะเวลาที่กำหนดไว้ในสัญญา เช่น สัญญาสัมปทานสร้างทางด่วน สัญญาสัมปทานรถไฟฟ้า BTS เป็นต้น (อ.ชาญชัย แสวงศักดิ์)

46. มาตรา 100 (3) องค์ประกอบข้อที่1.3 • ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อม

47. มาตรา 100 (3) บันทึกความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 368/2544 สำหรับความที่ว่า“ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อม” ตามมาตรา 100 (3) นั้น โดยที่บทบัญญัติในเรื่องนี้เป็นการจำกัดสิทธิของบุคคลจึงต้องตีความ โดยเคร่งครัด และโดยผลเช่นนั้นจึงเห็นว่ามีความหมายถึงการที่เจ้าหน้าที่ ของรัฐได้รับประโยชน์จากสัมปทานนั้น ๆ โดยตรง หรือโดยผ่านบุคคลอื่น เช่น การที่เจ้าหน้าที่ของรัฐ คู่สมรส หรือบุตรที่ยังไม่บรรลุนิติภาวะ ได้เข้ารับสัมปทานหรือเป็นผู้รับสัมปทานโดยตนเอง ซึ่งถือเป็นทางตรง หรือ ถือหุ้นในบริษัทหรือห้างหุ้นส่วน ซึ่งถือหุ้นในบริษัทหรือห้างหุ้นส่วน ที่รับสัมปทานอันอาจถูกถือว่าเป็นผู้มีส่วนได้เสียทางอ้อม

48. มาตรา 100 (3) บันทึกความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 605/2545 การพิจารณาว่าสมาชิกสภาเทศบาลผู้ใดมีส่วนได้เสียในสัญญาหรือไม่ นอกจากจะพิจารณาว่าในการปฏิบัติตามสัญญานั้น สมาชิกสภาเทศบาลผู้นั้นได้รับประโยชน์โดยตรงหรือไม่แล้ว ยังต้องพิจารณาว่าสมาชิกสภาเทศบาลผู้นั้น มีความสัมพันธ์กับคู่สัญญาในลักษณะที่จะส่งผลดีหรือผลเสียต่อตนในทางอ้อม อันจะได้ชื่อว่ามีส่วนได้เสียในทางอ้อมหรือไม่ ซึ่งความสัมพันธ์ที่มีอยู่อาจจะเป็น ความสัมพันธ์ในเชิงบริหารโดยเป็นผู้จัดการ หุ้นส่วนผู้จัดการ กรรมการผู้จัดการ ตัวแทนผู้บริหาร หรือผู้มีอำนาจในการดำเนินงาน ในกิจการของบุคคลธรรมดาหรือของนิติบุคคลที่มีการกระทำกับเทศบาล หรือ ความสัมพันธ์ในเชิงทุนโดยเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วน ผู้เป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนจำกัด หรือผู้ถือหุ้นในบริษัทจำกัดซึ่งสามารถครอบงำการจัดการบริษัทได้ หรือ ความสัมพันธ์ในระหว่างบุคคลซึ่งกฎหมายบัญญัติให้มีหน้าที่อุปการะเลี้ยงดูต่อกัน เช่น ความสัมพันธ์ระหว่างสามีภริยา หรือความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดากับบุตร ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

49. มาตรา 100 (3) ส่วนที่ 2 การห้ามเข้าเป็นคู่สัญญา ที่มีลักษณะเป็นการผูกขาดตัดตอน องค์ประกอบข้อที่ 2.3 • อันมีลักษณะเป็นการผูกขาดตัดตอน

50. มาตรา 100 (3) บันทึกข้อหารือสำนักงาน ป.ป.ช. ที่ ปช 0028/0021 ลงวันที่ 2 เมษายน 2556 การที่นายกเทศมนตรีเป็นตัวแทนจำหน่ายสลากด้วยเครื่องจำหน่ายสลากกับสำนักงานสลากกินแบ่งรัฐบาลนั้น หากปรากฏข้อเท็จจริงว่าสัญญาตัวแทนดังกล่าว มีลักษณะเป็นสัญญาที่รัฐให้สิทธิเอกชนกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใดได้แต่เพียงผู้เดียว โดยไม่อนุญาตให้เอกชนรายอื่นเป็นผู้ดำเนินกิจการอย่างเดียวกับเอกชนคู่สัญญาที่ได้รับสิทธิตามสัญญาอีก กรณีอาจเข้าข่ายการเป็นคู่สัญญากับรัฐวิสาหกิจอันมีลักษณะเป็นการผูกขาดตัดตอน อันเป็นการต้องห้ามตามมาตรา 100 (3) แห่งพ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตฯ และมาตรา 265 (2) ประกอบมาตรา 284 วรรคสิบ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย