CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Aula - 07 CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL (Crimes Funcionais) Artigos 312 a 327 CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL Artigos 328 a 337-A CRIMES PRATICADOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA Artigos 338 a 359 CRIMES PRATICADOS CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS Artigos 359-A a 359-H CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA Artigos 337-B a 337-D Alexandre Patury

2. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INTRODUÇÃO BEM JURÍDICO -> DEFESA DOS PRINCÍPIOS LEGALIDADE IMPESSOALIDADE MORALIDADE PUBLICIDADE EFICIÊNCIA CRIME DE PECULATO -> O BEM JURÍDICO LESADO É A LEGALIDADE E A MORALIDADE ADMINISTRATIVA Alexandre Patury

3. CRIME FUNCIONAL – PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICOCONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA OS CRIMES FUNCIONAIS SÃO CRIMES PRÓPRIOS POIS SOMENTE PODEM SER COMETIDOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS NO EXERCÍCIO DAS SUAS FUNÇÕES ATENÇÃO – SÃO CRIMES PRÓPRIOS E NÃO CRIMES DE MÃO-PRÓPRIA “Artigo 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime” Cespe – 2004 – Q 87 Alexandre Patury

4. LEI / JURISPRUDÊNCIA elementar Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: “Artigo 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime” Alexandre Patury

5. STJ: “O peculato é crime próprio, no tocante ao sujeito ativo; Indispensável a qualificação – funcionário público. Admissível, contudo, o concurso de pessoas, inclusive quanto ao estranho ao serviço público. Não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime (CP, art 30)” (RT 712/464)

6. APLICAÇÃO PRÁTICA CESPE Questão 21 - X, funcionário público, mediante prévio concerto de vontades e unidade de desígnios com Y, advogado, apropriou-se da importância de R$ 100.000,00, que havia recebido e da qual tinha a posse em razão do ofício e de mandamento legal. Em face disso, a autoridade policial instaurou inquérito policial, com base no qual o Ministério Público apresentou denúncia, que foi recebida de pronto pelo magistrado competente. Julgue os itens a seguir, relativos à situação hipotética apresentada. 1. X e Y deveriam responder pelo crime de peculato, pois a qualidade de funcionário público comunica-se ao particular que seja partícipe. Alexandre Patury

7. CRIME FUNCIONAL CRIME FUNCIONAL PRÓPRIO -> somente existe porque foi praticado por funcionário público Prevaricação Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: : Alexandre Patury

8. CRIME FUNCIONAL IMPRÓPRIO -> não sendo funcionário público ocorre a desclassificação para outro crime (atipicidade relativa) (Peculato) Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

9. Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.   § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Alexandre Patury

10. Terceirizados – atividade típica Munus público em que prevalece o interesse privado – não sãoconsiderados funcionários públicos para fins penais (advogado nomeado, síndico falimentar...) O conceito não abarca a posição de sujeito passivo (maioria da doutrina) STF: “Por força do artigo 327 do CP, estudante de Direito em estágio junto à Defensoria Pública pode ser sujeito ativo do crime definido no artigo 316 daquele Código” (RT 489/427) TJSP: “O síndico da falência, conquanto exerça no processo munus público, não pode ser comparado a funcionário público para efeitos penais. Alexandre Patury

11. MPU – 2007 – ANALISTA PROCESSUAL • Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, dentre outros, o • Tutor dativo • Perito judicial • Curador dativo • Inventariante judicial • Síndico falimentar Cespe – DPF 2002 – 26.1 Alexandre Patury

12. QUESTÃO PRÁTICA Ministério Público Federal – 19ª Concurso 92. EMPREGADO DE UMA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS EXERCENDO A FUNÇÃO DE DIGITADOR NO NÚCLEO DE PASSAPORTES DA POLÍCIA FEDERAL: (a) não seria, para efeitos penais, considerado funcionário público; (b)seria considerado funcionário público para efeitos penais, apenas, se sujeito ativo de crime; (c) seria considerado funcionário público para efeitos penais, apenas, se sujeito passivo de crime; (d) para efeitos penais amplos, ou seja, sujeito ativo ou sujeito passivo de crime, seria considerado funcionário público. Alexandre Patury

13. ASPECTOS PROCESSUAIS Art. 514.  Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 (quinze) dias. Art. 516.  O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação. OAB/SP 113 / 323 cpp Alexandre Patury

14. ASPECTOS PROCESSUAIS - a falta desta formalidade, para uma parte da jurisprudência, gera a nulidade absoluta face a não observância do princípio constitucional do devido processo legal; para a outra corrente, existe apenas mera nulidade relativa que depende de prova de prejuízo por parte do funcionário público - desta maneira, a exceção dos crimes de excesso de exação (art 316 § 1º) e facilitação ao contrabando (art 318), cujas penas mínimas são superiores a 02 anos, logo inafiançáveis, todos os outros crimes deste Título deverão conceder ao funcionário público o direito de defesa preliminar

15. Alexandre Patury

16. (Peculato) Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Conceito Bem jurídico Sujeitos Objeto material • Não existe peculato de bens imóveis • Não existe peculato de serviços públicos (exceto no DL 201/67) • Utilização de serviços ou mão de obra -> Lei 8429/92 Alexandre Patury

17. (Peculato) Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Alexandre Patury

18. TIPO OBJETIVO (modalidade apropriação) Em um 1º momento, o funcionário público detém a posse lícita e desvigiada da coisa em razão do cargo. Em um 2º momento, o funcionário público pratica o peculato de forma comissiva (dispondo da coisa) ou omissiva (negando-se a restituir a coisa). A lei tutela tanto o bem público como os particulares que estejam sob custódia da Administração. Ex: o policial que apreende objeto com o bandido e fica com ele, o carcereiro que recebe os objetos do preso e os toma para si. Neste caso (da apropriação de bens particulares custodiados), o crime também é chamado de peculato-malversação. Alexandre Patury

19. (modalidade desvio) Peculato desvio é aquele em que o funcionário público dá ao bem destinação diversa daquela que estava estabelecida em lei. Esse desvio, para configurar peculato, deverá ser em benefício próprio ou alheio, a fim de propiciar um enriquecimento ilícito (e particular). Alexandre Patury

20. Peculato de uso -> punível quando se tratar de bens fungíveis. Ex: o funcionário público uso o dinheiro público para comprar uma casa. Assim, houve consumação do crime, mesmo que posteriormente o dinheiro seja reposto. Contudo, se o funcionário usa um bem infungível, como um veículo por exemplo, ele não será punido penalmente pelo uso, ficando sujeito às sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa (8429/92), cuja natureza jurídica é cível. Obs: mesmo que o uso do bem seja infungível, haverá crime específico se o funcionário público for prefeito municipal (art. 1º, II, do Dec-Lei nº 201/67). Cespe – Juiz – BA 137 e OAB 115 Alexandre Patury

21. Peculato (modalidade furto) É um crime funcional impróprio pq se retirada a condição de funcionário público do agente, sobra um crime de furto. Este tipo consiste na conduta do funcionário público que, embora não tendo a posse do bem, valor ou dinheiro subtrai ou concorre para que seja subtraído, em benefício próprio ou alheio, valendo-se da condição de funcionário público. Ex: policial subtrai cd de carro apreendido que está no pátio da delegacia Alexandre Patury

22. Peculato (modalidade furto) O particular que ajuda um funcionário público a subtrair um bem (público ou particular) responde, com base no Art. 30, CP, pelo 312, § 1º, CP, na qualidade de partícipe (pois apenas ajudou). Se o particular não souber da qualidade de funcionário público do seu compassa, ele responde apenas por furto, com base no Art. 29, § 2º, CP. OAB-SP 118 Alexandre Patury

23. Peculato (modalidade furto) Obs: o objeto material do crime deve ser qualquer bem público ou particular que se encontre sob a guarda ou custódia da Administração. Assim, se um policial que está atendendo uma ocorrência acerca de colisão de veículos subtrai um objeto de um dos carros, aproveitando-se da distração do dono, comete furto (art. 155), e não peculato, pois o objeto subtraído não estava sob custódia da Administração Pública; Alexandre Patury

24. Peculato (modalidade furto) Obs2: o pressuposto do crime é que o agente se valha de alguma facilidade proporcionada pelo cargo. Ex: se um funcionário público consegue entrar na repartição durante a noite, utilizando-se de uma chave que possui em razão de suas funções, e subtrai valores ali existentes, comete peculato-furto. Por outro lado, se vai à repartição à noite e arromba uma janela, comete furto qualificado Alexandre Patury

25. Peculato Culposo *Consiste na conduta do funcionário público que, por imprudência, negligência ou imperícia, concorre para a prática de um crime doloso por outro funcionário Ex: Um funcionário público que é responsável por um cofre. Um dia ele sai da sala e, descuidado, deixa o cofre aberto. Outro funcionário público percebe tudo e entra na sala, furtando o dinheiro do cofre. O descuidado, portanto, responderá por peculato na modalidade culposa e outro por peculato furto na modalidade dolosa. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. Alexandre Patury

26. Vale salientar que esse benefício só alcança o funcionário público que praticou o crime culposamente. O que praticou peculato doloso não é agraciado pelo § 3º. Interessante é notar que se o sujeito que cometeu o peculato doloso (seja um funcionário público ou um particular) devolver a quantia subtraída antes do recebimento da denúncia, por ato voluntário do agente, ele será beneficiado pelo arrependimento posterior. Caso a reparação ocorra após o recebimento da denúncia e antes da sentença de 1ª instância, será aplicada a atenuante genérica do artigo 65, III, b do CP. Alexandre Patury

27. Peculato Mediante Erro de Outrem (Art. 313, CP) Consiste na conduta do funcionário público que, no exercício da função, recebe indevidamente, por erro de outrem, uma quantia e que retém para si. É o funcionário público que se apropriou de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem. Alexandre Patury

28. PECULATO ELETRÔNICO Inserção de dados falsos em sistema de informações Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Alexandre Patury

29. Concussão Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: • funcionário público exonerado ou aposentado • Quem passa em um concurso público / nomeação • A vantagem não precisa ser econômica • Crime formal • Cabe tentativa na forma escrita (difícil configuração) • Tipo subjetivo doloso • Se consuma quando a exigência chega ao conhecimento da vítima TRF 71 – Fev 2001 e 72 Alexandre Patury

30. Concussão CONCEITO. É a conduta do funcionário público que constrange o particular, exigindo direta ou indiretamente, para si ou para outrem, indevida vantagem em razão da função. SUJEITOS. O funcionário público é o sujeito ativo desse crime. Ainda que não esteja no exercício da função, há o crime, pois basta que o funcionário público se valha dessa prerrogativa para estar perpetrado o tipo penal. Funcionário público de férias, suspenso ou de licença pode ser sujeito ativo desse crime. Resumindo: qualquer funcionário público, no exercício ou não da função, mas em razão dela, pode ser sujeito ativo do crime de concussão.

31. Concussão Obs: o funcionário público aposentado e funcionário público exonerado não são considerados funcionários públicos. Obs2: A pessoa que passar num concurso público não será considerada, de imediato, uma funcionária pública. Ela só ganhará esse status a partir da nomeação. São 02 os sujeitos passivos: 1º O Estado e 2º o particular de quem se exige a indevida vantagem. A pessoa jurídica tb poderá ser sujeito passivo de concussão.

32. QUESTÕES / JURISPRUDÊNCIA CESPE Aquele que, fingindo ser funcionário público exercente do cargo de fiscal de tributos, exige uma propina no valor de R$ 20.000,00 para não cobrar impostos devidos, incide nas sanções do delito de concussão STJ: “Concussão – Caracterização – Vereador que recebe indevidamente parte do salário do seu assessor administrativo – Irrelevância do consentimento ou não da pessoa que sofre a imposição.......”(RT 778/563) Cespe AGU 2006 Alexandre Patury

33. STF: “Crime de concussão: é crime formal, que se consuma com a exigência.Irrelevância no fato do não recebimento da vantagem indevida” (HC 74.009-MS) STF: “Concussão – Flagrante preparado – Nulidade da prisão do servidor, dias depois da exigência da vantagem indevida, quando a recebia – Circunstância que não descaracteriza o delito, visto que este já se consumara com a exigência – Inaplicabilidade da Súmula 145 do STF (RT 780/540) STF: “Pelas mesmas ações, são incompossíveis os crimes de corrupção ativa praticado pelo particular e de concussão cometido pela autoridade pública” (RT 931.023) MP/MG 2005 - 25 Alexandre Patury

34. STJ: “.....ocorre crime contra ordem tributária e não crime de concussão quando o funcionário público, em razão de sua qualidade de agente fiscal, exige vantagem indevida para deixar de lançar auto de infração...” (RSTJ 126409) Artigo 3º, II da Lei nº 8.137/90) Cespe – Analista Jud 2003 – L B Alexandre Patury

35. Excesso de exação § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:  Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Alexandre Patury

36. Excesso de exação Tributo, segundo o Art. 3º, CTN é uma prestação pecuniária compulsória, que não consiste em sanção de ato ilícito, definido em lei e cobrado mediante atividade plenamente vinculada. Alexandre Patury

37. Excesso de exação Este crime compreende dois tipos de conduta: 1ª Cobrança indevida de tributo (ex: cobrar tributo já pago; cobrar tributo a mais, cobrar um tributo que não se encaixa à hipótese de incidência) ; 2ª Cobrança de tributo indevidamente (ex: expor o contribuinte ao ridículo – caso dos laranjas de São Paulo, ou seja, pessoas que se vestiam de laranja para ir cobrar os tributos aos cidadãos).

38. 27. (OAB/SP Nº 112) O funcionário público que exige de um indivíduo contribuição social, que sabe indevida, comete crime de: a)       peculato. b)       concussão. c)        excesso de exação. d)       corrupção ativa. STJ: “Tipifica-se o excesso de exação pela exigência do tributo ou contribuição Social que o funcionário sabe ou deva saber indevido, ou quando devido, Emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. No Conceito de tributo não se incluem custas ou emolumentos........Tributos são As exações do artigo 5º do CTN. Em consequência, a exigibilidade pelo Oficial registrador de emolumento superior ao previsto no Regimento de Custas e emolumentos não tipifica o delito de excesso de exação (RT 775/552) Alexandre Patury

39. Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Alexandre Patury

40. Corrupção passiva ATENÇÃO: Nesse crime o legislador não adotou a teoria monista do concurso de pessoas, pela qual todos aqueles que concorreram para a prática do crime X, respondem pelo mesmo crime. Portanto, no Art. 317, CP se aplica a teoria pluralista. Logo, o funcionário público que recebe $, será enquadrado no 317. O particular que oferece o $ responderá pelo 333. Alexandre Patury

41. Corrupção passiva TIPO OBJETIVO. O crime do Art. 317, CP consagra um tipo misto alternativo com 3 modalidades de perpetração: 1ª Solicitar (pedir) – Nesta modalidade a iniciativa de obter a vantagem indevida parte do funcionário público; 2ª Receber (adquirir, tomar posse de) – Nesta modalidade o particular apenas aceita a iniciativa do funcionário público em ter cobrado a vantagem indevida. 3ª Aceitar promessa – Nesta modalidade o funcionário público aquiesce com a promessa de indevida vantagem ofertada pelo particular. Alexandre Patury

42. Corrupção passiva A vantagem exigida tem que ser indevida e tem que ser em benefício próprio do funcionário público ou de outrem (não em benefício da adm. púb.). Vantagem indevida é não apenas aquela contrária à lei, mas aquela vantagem que é exigida para o funcionário público desempenhar algo que é já é da sua competência e que, portanto, já recebe pra fazer isso. Alexandre Patury

43. Corrupção passiva A solicitação da vantagem indevida pode ser feita direta ou indiretamente. Pode ser pedida para si ou para 3º e pode ser feita antes ou depois da prática do ato de ofício (pode-se solicitar a vantagem depois do cumprimento da diligência). Alexandre Patury

44. Corrupção passiva A corrupção passiva deve ter uma conexão teleológica com o ato de ofício pretérito ou futuro. A vantagem indevida é, na verdade, uma remuneração contraprestacional ao ato de ofício praticado pelo funcionário público competente para tal.

45. Corrupção passiva ·Na concussão há uma exigência, uma imposição, de modo que o particular se torna vítima em função da iniciativa que sempre parte funcionário público. Na corrupção passiva há apenas uma solicitação por parte do funcionário público (este apenas manifesta interesse em receber a vantagem), onde, na verdade, o funcionário público e o particular negociam, de modo que ambos saem lucrando com esse “negócio”. · Alexandre Patury

46. Corrupção passiva Concussão é extorsão, corrupção passiva é negócio. No crime de concussão o particular sempre será sujeito passivo. Já no crime de corrupção passiva, o particular poderá ser sujeito ativo do crime de corrupção ativa.

47. 71. Qual o crime praticado pelo funcionário público que exige de um particular indevida vantagem, mediante violência: a) corrupção ativa. b) concussão. c) extorsão. d) corrupção passiva. 72. No caso de flagrante preparado no crime de concussão, cuja preparação ocorreu no momento em que o particular estava entregando a vantagem indevida exigida pelo funcionário público. Assinale a alternativa correta: a) o crime está desconfigurado em face do enunciado n. 145 do STF. b) o crime subsiste, pois a preparação tornou impossível apenas o exaurimento. c) o crime subsiste na forma tentada. d) nenhuma das alternativas. Alexandre Patury

48. TJGO: “O réu que facilita a fuga de presos, mediante recebimento de Vantagem indevida, incorre nas sanções do artigo 317 do CP (corrupção passiva) e não nas do artigo 351 do mesmo estatuto. (RT 766/670) TJSP: “A existência de um crime de corrupção passiva Não importa, necessariamente, na existência de outro, De corrupção ativa” (RT 395/93) ESAF – AFT - 2006 Alexandre Patury

49. Corrupção Passiva Privilegiada (Art. 317, § 2º, CP) É aquela em que o funcionário público viola o dever de ofício, não por intenção de lucro, mas com o intuito de agradar alguém que lhe fez determinado pedido. É o crime praticado pelo funcionário público que satisfaz o desejo de alguém. Ex: João (funcionário público) não cumpre o mandado de busca e apreensão a pedido de Maria. *É o popular crime do “gente nossa”, “amigo da casa”. FGV – Juiz Pará –2005 Alexandre Patury

50. Prevaricação Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Alexandre Patury