Szymon Syp

1. „Wybrane zagadnienia kontroli koncentracji przedsiębiorców na gruncie polskiego prawa konkurencji oraz prawa konkurencji Unii Europejskiej”. 27 marca, 2012 r. WPiA UW Analiza ekonomiczna w procesie badania kontroli koncentracji na przykładzie tzw. doktryny upadającej firmy Szymon Syp

2. AGENDA • Dwa rodzaje antykonkurencyjnych problemów związanych z koncentracjami: • Efekty unilateralne • Efekty koordynacji • Czynniki kompensacyjne: • Bariery wejścia • Przyrost efektywności • Obrona upadającej firmy historia & zastosowanie

3. Dwa rodzaje problemów związanych z koncentracjami

4. Efekty unilateralne a efekty koordynacji 1. Efekty unilateralne (opanowanie rynku przez przedsiębiorstwo powstałe w wyniku koncentracji) • teoria oligopolu: mniejsza liczba oferentów  zmniejszona wielkość sprzedaży i wzrost ceny • w konsekwencji  spadek dobrobytu • przedsiębiorstwo dominujące może podkreślić dominację przez wzrost ceny, zmianę w jakości wytwarzanych produktów itd. • im większa dominacja rynkowa, tym mniejszą są rynkowe ograniczenia dla przedsiębiorstwa powstałego w wyniku koncentracji • koncentracja przedsiębiorstw, których marki są bardzo bliskie w stosunku do siebie na zróżnicowanym rynku

5. Efekty unilateralne a efekty koordynacji 2. Efekty koordynacji (powstanie zbiorowej pozycji dominującej) • koncentracja może doprowadzić do kolektywnego opanowania rynku przez jedno lub więcej przedsiębiorstw • mniejsza liczba przedsiębiorstw konkurujących na rynku  ułatwienie koordynacji zachowań między przedsiębiorstwami w wyniku koncentracji

6. Czynniki kompensacyjne

7. Czynniki kompensacyjne 1. Bariery wejścia (łatwość wejścia na rynek – wejście jest prawdopodobne, aktualne, wystarczające jak chodzi o znaczenie) 2. Przyrost efektywności (nie zawsze przekładają się na ustalenie ceny, nie zawsze są wynikiem zrealizowanej koncentracji, problem asymetrii informacji pomiędzy przedsiębiorstwem a organem antymonopolowym) 3. Obrona upadającej firmy

8. Doktryna (obrona) upadającej firmy (ang. failing firm doctrine; failing firm defence)

9. Doktryna upadającej firmy • Historia kształtowania się doktryny upadającej firmy na gruncie amerykańskiego prawa antytrustowego • Zastosowanie doktryny w europejskim prawie konkurencji • Implementacja doktryny w najnowszym orzecznictwie antymonopolowym w Polsce

10. Metoda badawcza • Analiza tekstów aktów prawnych i orzecznictwa prawa antytrustowego w USA • Analiza tekstów aktów prawnych i orzecznictwa prawa konkurencji Unii Europejskiej • Analiza orzecznictwa Prezesa UOKiK • Analiza dorobku doktryny prawa konkurencji

11. Doktryna upadającej firmy • Niekorzystna sytuacja finansowa jednego z przedsiębiorstw będącego przedmiotem koncentracji może wpłynąć na zmianę analizy dokonywanej przez organ antymonopolowy • Koncentracja wpływająca niekorzystnie na konkurencję – może wyjątkowonie zostać zablokowana przez organ antymonopolowy • Zablokowanie koncentracji w której bierze udział upadające przedsiębiorstwo mogłoby spowodować jego likwidację oraz większą szkodę dla konkurencji niż wydanie zgody na koncentrację.

12. Historia kształtowania się doktryny upadającej firmy na gruncie amerykańskiego prawa antytrustowego

13. Amerykańskie orzecznictwo • Wyrok w sprawie International Shoe Co. V. FTC (1930) • Decyzja FTC, I Sądu Okręgowego oraz Sądu Najwyższego • Przesłanki zastosowania doktryny 2 (w przypadku braku koncentracji przejmowana spółka stanęła przed koniecznością ogłoszenia upadłości & przejmująca spółka jako jedyny możliwy kupujący) • Podłoże przesłanek – ściśle ekonomiczne • Wyrok w sprawie Citizen Publishing Co. V. United States (1969) • Inna koncentracja oraz rynek właściwy • Przesłanki zastosowania doktryny 3 (jedna ze spółek na skraju upadłości, nie ma żadnego innego potencjalnego kupującego & upadłość jednej ze spółek doprowadziłaby do likwidacji aktywów

14. Amerykańskie orzecznictwo • Rygorystyczne przesłanki – D.V. Valentine (Deputy Director Policy Planning, FTC) obrona upadającej firmy jest „rygorystyczna…i rzadko spełniana, a w rezultacie, obrona jest rzadko podnoszona. Faktycznie, Sąd Najwyższy nie poparł jej zastosowania od czasu wyroku z 1930…”

15. Amerykańskie soft law • Wytyczne dotyczące Fuzji Horyzontalnych (wydane przez DOJ oraz FTC) w sierpniu 2010 r. • Rozdział 11 (Failure and Existing Assets) • „fuzja (koncentracja) nie spowoduje wzrostu siły rynkowej, jeśli rychła upadłość jednej ze stron koncentracji spowodowałaby, że aktywa takiej strony opuściłyby rynek właściwy”

16. 3 przesłanki • Upadające przedsiębiorstwo nie będzie w stanie wykonywać swoich zobowiązań finansowych w najbliższej przyszłości • Przedsiębiorstwo nie będzie w stanie zastosować się do wymogów postępowania naprawczego zgodnie z Rozdziałem 11 Ustawy – Prawo Upadłościowe • Przedsiębiorstwo poczyniło działania w dobrej wierze, aby uzyskać alternatywne oferty, które pozwoliłyby na zatrzymanie aktywów trwałych oraz nietrwałych na rynku właściwym i stanowiłyby mniejsze niebezpieczeństwo dla konkurencji niż proponowana koncentracja, ale działania te zakończyły się brakiem sukcesu

17. Implementacja doktryny do europejskiego prawa konkurencji

18. Orzecznictwo UE • Połączone sprawy C-68/94 oraz C-30/95 Kali i Salz p-ko KE (1994) • 3 przesłanki: • przedsiębiorstwo, które podobno ma upaść, zostałoby w najbliższej przyszłości wyparte z rynku ze względu na trudności finansowe, jeśli nie zostałoby przejęte przez inne przedsiębiorstwo • nie istnieje żadna inna mniej antykonkurencyjna alternatywa zakupu niż dana koncentracja • nabywające przedsiębiorstwo przejęłoby udział rynkowy nabywanego przedsiębiorstwa, jeśli to drugie opuściłoby rynek • (Sprawa BASF sformułowanie innej 3 przesłanki: gdyby nie doszło do koncentracji, aktywa upadającego przedsiębiorstwa nieuchronnie opuściłyby rynek)

19. Orzecznictwo UE • Połączone sprawy C-68/94 oraz C-30/95 Kali i Salzp-ko KE (1994) Spełnienie przesłanek powoduje, że koncentracja nie będzie uważana za wpływającą negatywnie na konkurencję na wspólnym rynku. Skorzystanie z dobrodziejstwa obrony upadającej firmy jako wyjątkowa sytuacja

20. Orzecznictwo UE • Rozporządzenie 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw – brak odniesienia do doktryny upadającej firmy • Podniesienie kwestii upadającej firmy w sprawie: • Aerospatiale (1991) (argumenty KE przejmowany podmiot nie był na skraju upadłości czy też nie było zamiarów jego likwidacji & przejmujący nie byli jedynymi potencjalnymi kupującymi) • Kali and Salz (1994), (trzy kryteria) • Saint Gobain (1997) (brak spełnienia przesłanek kryteriów ze sprawy Kali and Salz) • Bertelsmann (1999) (failing division defence – szczególne, wysokie standardy uzasadniające koncentrację muszą zostać spełnione) • BASF (2002) (inne sformułowanie trzeciego kryterium ze sprawy Kali and Salz)

21. Europejskie soft law • Wytyczne w sprawie horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw wydane na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (2004 r.) • KE może zdecydować, że koncentracja jest zgodna ze wspólnym rynkiem, jeśli jedną z łączących się stron jest upadające przedsiębiorstwo • Podstawowy wymóg: pogorszenie struktury konkurencji, które następuje po połączeniu nie zostało uznane za wynik połączenia • 3 przesłanki – identyczne jak w sprawie Kali i Salz (3 kryterium od BASF) • Spełnienie kryteriów powoduje, że brak jest związku pomiędzy koncentracją a pogorszeniem konkurencji na rynku właściwym, które i tak by nastąpiło

22. Ciężar dowodu • Na stronach koncentracji spoczywa ciężar dowodu i obowiązek dostarczenia wszystkich informacji koniecznych do wykazania, iż pogorszenie struktury konkurencji, które następuje po skonsumowaniu koncentracji nie jest spowodowane tą koncentracją (pkt 91 Wytycznych w sprawie horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw)

23. Zastosowanie doktryny w Polsce

24. Przepisy prawa konkurencji w Polsce • Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2005 r. – brak sformułowania o możliwości korzystania z dobrodziejstwa doktryny upadającej firmy • Wyjaśnienia w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK z 2010 r. – brak informacji o możliwości zastosowania doktryny upadającej firmy • Wskazanie jedynie wyłączenia dotyczącego zgłoszenia zamiaru koncentracji następującej w toku postępowania upadłościowego

25. Orzecznictwo a doktryna • Wskazówki w decyzjach Prezesa UOKiK: decyzja nr DKK – 1 /2011 (Polska Grupa Energetyczna S.A./Energa S.A.) oraz decyzja nr DKK – 12/11 (NFI Empik/Merlin.pl) • Fragmenty analizujące przedmiotowe koncentracje pod kątem możliwości zastosowania tzw. failing firm defence • Polski organ antymonopolowy wyjątkowo jest skłonny dopuścić dokonanie koncentracji w sytuacji, w której normalnym toku postępowania zakazałby jej dokonania, jeśli przesłanki wynikającej z doktryny upadającej firmy zostaną spełnione • Polski organ antymonopolowy nie wypracował samodzielnie przesłanek, ale opiera się na przesłankach zastosowanych w wyroku Kali i Salz

26. Do rozważenia • Przesłanki identyczne jak w Wytycznych KE oraz wyroku Kali i Salz • Praktyka Prezesa UOKiK uwzględniania ex officio konstrukcji doktryny upadającej firmy? • Istota doktryny - uprawnienie stron koncentracji czy uprawnienie urzędu antymonopolowego • Brak zastosowania doktryny w polskim prawie konkurencji • Trudno mówić, że choćby potencjalnie przesłanki doktryny mogły mieć zastosowanie w przypadku Energii czy Merlin.pl (podmiotów przejmowanych w ramach koncentracji)

27. Podsumowanie • Zastosowanie doktryny upadającej firmy – wysoce kontrowersyjne • Różnice co do kryteriów (przesłanek) zastosowania • Brak decyzji w Polsce • Implementacja doktryny do wytycznych w Polsce?

28. Richard Posner • The failing form defence is: • „one of the clearest examples in antitrust law of a desire to subordinate competition to other values.”

29. Dziękuję za uwagę