Gli acquisti di servizi e beni in ambito sanitario e socio-sanitario

1. DOTTORATO DI RICERCA IN ISTITUZIONI E MERCATI, DIRITTI E TUTELE La disciplina degli acquisti di servizi e beni nelle aziende sanitarie Gli acquisti di servizi e beni in ambito sanitario e socio-sanitario 1 Paolo De Angelis, maggio 2012

2. Relativamente ai servizi, l’intervento si prefigge la finalità di verificare se le norme che prevedono l’esperimento di una gara pubblica per l’affidamento dei servizi siano vincolanti anche per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari o se, per questa particolare tipologia di servizi, siano possibili anche altre modalità di affidamento (slides 3-61). Relativamente ai beni, l’intervento di prefigge la finalità di individuare quali siano le nuove modalità organizzative e i nuovi modelli contrattuali che possono (o devono) essere adottati dalle Aziende sanitarie per l’acquisto di beni (slides 62-92). GLI ACQUISTI DI SERVIZI E BENI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIOintroduzione 2 Paolo De Angelis, maggio 2012

3. Tratteremo le tematiche principali di seguito riportate: cenni circa le modalità di affidamento dei servizi in generale; ragioni per le quali i servizi sanitari e socio-sanitari costituiscono una tipologia peculiare di servizi pubblici; esame dei sistemi di affidamento previsti dal Legislatore nazionale per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari; scrutinio circa la loro compatibilità con i principi comunitari in tema di affidamento dei servizi e di libertà d’iniziativa economica. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO introduzione 3 Paolo De Angelis, maggio 2012

4. cenni circa le modalità di affidamento dei servizi in generale; ragioni per le quali i servizi sanitari e socio-sanitari costituiscono una tipologia peculiare di servizi pubblici; esame dei sistemi di affidamento previsti dal Legislatore nazionale per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari; scrutinio circa la loro compatibilità con i principi comunitari in tema di affidamento dei servizi e di libertà d’iniziativa economica. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 1a parte 4 Paolo De Angelis, maggio 2012

5. Per procurarsi entrate, beni o servizi lo Stato e gli enti pubblici pongono in essere contratti di diritto privato o di diritto pubblico. I contratti di diritto privato non si discostano dalle indicazioni contenute nel codice civile se non per aspetti specifici e non essenziali; a questi contratti è, però, applicata, già dallo scorso secolo, una particolare procedura definita evidenza pubblica. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 1a parte 5 Paolo De Angelis, maggio 2012

6. La ratio originaria della evidenza pubblica era rinvenibile da un punto di vista pratico nella esigenza di evitare gli abusi dei fornitori dello Stato e da un punto di vista teorico nella volontà di sottoporre anche il procedimento amministrativo al principio di legalità. Sotto l’influenza comunitaria, poi, tale ratio è progressivamente mutata o meglio a essa se ne è aggiunta un’altra volta alla regolamentazione del mercato e alla necessità di garantire agli operatori economici la più ampia possibilità di partecipare a procedure imparziali e corrette. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 1a parte 6 Paolo De Angelis, maggio 2012

7. Il rilievo che l’attività contrattuale della pubblica amministrazione ha assunto negli ultimi 30 anni, soprattutto in virtù dell’influsso comunitario, può essere compreso se si pone attenzione al fatto che il contratto costituisce lo strumento principale attraverso il quale sono realizzati gli scambi commerciali; la regolazione dei contratti pubblici mediante l’imposizione di regole procedimentali costituisce, cioè, uno dei mezzi attraverso i quali si può incidere sulla regolazione del mercato. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 1a parte 7 Paolo De Angelis, maggio 2012

8. Inizialmente, le norme sull’evidenza pubblica (presenti nell’ordinamento italiano sin dai primi anni dello scorso secolo) erano principalmente improntate alla tutela della pubblica amministrazione contraente. Successivamente, anche nel diritto interno, a questa visione se ne è affiancata un’altra volta a tutelare più che le amministrazioni in sé quella che è la finalità che le amministrazioni perseguono, ossia l’interesse pubblico. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 1a parte 8 Paolo De Angelis, maggio 2012

9. Interesse pubblico in senso generale che comprende sia l’interesse costituzionalmente garantito all’imparzialità e al buon andamento dell’azione amministrativa; sia l’interesse a che i consociati, nell’esercizio della propria libera iniziativa economica, possano fronteggiarsi in un mercato trasparente e imparziale per l’ottenimento del bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione dell’appalto; sia l’interesse che ai consumatori sia garantita la scelta della migliore offerta. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 1a parte 9 Paolo De Angelis, maggio 2012

10. Al fine di garantire le finalità dianzi accennate per affidare qualsiasi tipo di lavoro, fornitura o servizio, le amministrazioni pubbliche devono seguire regole procedimentalizzate oggi contenute a livello comunitario nelle direttive del 31 marzo 2004 n. 17 (direttiva 2004/17/CE che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali) e 18 (direttiva 2004/18/CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi) e a livello nazionale nel Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/CE). GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 1a parte 10 Paolo De Angelis, maggio 2012

11. Quale portato delle disposizioni normative sopra indicate può dirsi che si prevede come ipotesi generale di affidamento dei servizi la stipula di un contratto di appalto o di concessione; l’appalto è il sistema più importante e frequente utilizzato dalle Amministrazioni in quanto tramite esso si libera l’amministrazione dall’onere dell’organizzazione e gestione dell’attività e si accolla tale onere sull’appaltatore il quale a suo rischio, verso il corrispettivo pattuito, si impegna a eseguire lavori, fornire prodotti, prestare servizi. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 1a parte 11 Paolo De Angelis, maggio 2012

12. cenni circa le modalità di affidamento dei servizi in generale; ragioni per le quali i servizi sanitari e socio-sanitari costituiscono una tipologia peculiare di servizi pubblici; esame dei sistemi di affidamento previsti dal Legislatore nazionale per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari; scrutinio circa la loro compatibilità con i principi comunitari in tema di affidamento dei servizi e di libertà d’iniziativa economica. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 2a parte 12 Paolo De Angelis, maggio 2012

13. Quanto alla disciplina applicabile per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari occorre fare riferimento ad alcune disposizioni specifiche della direttiva 2004/18/CE e del D.Lgs. 163/06; in entrambi i testi normativi i servizi socio-sanitari e quelli sanitari sono contenuti nell’allegato II B (voce 25) il quale, per i servizi in esso contenuti, consente la non integrale applicazione delle regole comunitarie. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 2a parte 13 Paolo De Angelis, maggio 2012

14. In particolare, l’art. 20 del D.Lgs. 163/06 prevede l’applicazione di soli tre articoli: l’articolo 68 (specifiche tecniche), l’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), l’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati). Molto rilevante è anche l’art. 27 il quale precisa non solo che anche a questi contratti vadano applicati i principi primari del Trattato (quali economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento), ma anche che l’affidamento deve essere preceduto dall’invito ad almeno 5 concorrenti. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 2a parte 14 Paolo De Angelis, maggio 2012

15. Riassumendo, l’esame degli articoli 20 e 27 consente di affermare che l’affidamento dei servizi pubblici di cui all’allegato II B possa essere svolto in modo molto semplificato, come sopra evidenziato. Ma perché per i servizi sanitari e socio-sanitari sono previste disposizioni normative derogatorie a quelle disciplinanti in generale l’affidamento dei servizi? GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 2a parte 15 Paolo De Angelis, maggio 2012

16. Sul versante comunitario, in ossequio al principio di sussidiarietà e in considerazione del fatto che le attività sanitarie presentano elementi tali da differenziarlo nettamente rispetto ad altri servizi pubblici, l’ambito sanitario era considerato di responsabilità dei Governi dei singoli Stati membri. Solo con l’approvazione del Trattato di Amsterdam, all’art. 152, si assiste a un reale coinvolgimento delle politiche sanitarie in ambito comunitario. Anche il vigente testo del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, pur ribadendo l’importanza della materia <<sanità pubblica>> a livello europeo, ribadisce come l’azione comunitaria sia solo di completamento delle politiche nazionali. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 2a parte 16 Paolo De Angelis, maggio 2012

17. In ambito nazionale, il D.Lgs. 59/10 nel prevedere che l’accesso e l’esercizio delle attività di servizi costituiscono espressione della libertà di iniziativa economica e non possono essere sottoposti a limitazioni non giustificate o discriminatorie, esclude espressamente dal proprio campo di applicazione i servizi sanitari e quelli farmaceutici forniti direttamente a scopo terapeutico nell’esercizio delle professioni sanitarie, indipendentemente dal fatto che vengano prestati in una struttura sanitaria e a prescindere dalle loro modalità di organizzazione, di finanziamento e dalla loro natura pubblica o privata (art. 7, c. 1 lett. B). GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 2a parte 17 Paolo De Angelis, maggio 2012

18. Alla luce di quanto sin qui sostenuto, lo Stato italiano, lasciato libero di individuare lo strumento migliore per la gestione di questo tipo di servizi, ha scelto una soluzione intermedia tra quella del libero mercato e della gestione in regime di monopolio; ossia, ha introdotto elementi di concorrenzialità nella gestione dei relativi servizi ma senza con questo addivenire ad un regime puro di mercato. Ha introdotto, cioè, un sistema misto pubblico-privato. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 2a parte 18 Paolo De Angelis, maggio 2012

19. Sinora mi sono limitato a individuare una serie di esclusioni aventi a oggetto la disciplina dei servizi sanitari e a spiegarne la ragione: esclusione dalle materie di diretto intervento comunitario, esclusione dalle disposizioni in materia di libera circolazione dei servizi e di libertà di iniziativa economica, esclusione dalle disposizione derogatorie in tema di affidamento dei servizi previste in altri ambiti al ricorrere di requisiti soggettivi e oggettivi specifici. Si tratta, giunti a questo punto, di individuare quale sia la disciplina applicabile all’affidamento dei servizi sanitari ma anche di comprendere le ragioni della sua specificità. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 2a parte 19 Paolo De Angelis, maggio 2012

20. Quanto a quest’ultimo aspetto, le ragioni per le quali è difficile assimilare i servizi socio-sanitari e sanitari agli altri servizi volti al soddisfacimento della comunità è da rinvenire nella circostanza che tali servizi sono sì volti a recare benefici alla collettività ma, soprattutto in taluni Stati membri, quale contropartita degli stessi non si prevede il pagamento di un esatto corrispettivo ma, al più, una partecipazione alle spese. Ciò in ragione del principio di universalità di accesso alle prestazioni. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 2a parte 20 Paolo De Angelis, maggio 2012

21. Quanto alla disciplina applicabile per l’affidamento dei servizi, occorre fare riferimento alla più volte citata direttiva 2004/18/CE e al D.Lgs. 163/06; in entrambi i testi normativi i servizi socio-sanitari e quelli sanitari sono contenuti nell’allegato II B (voce 25) il quale, per i servizi in esso contenuti, consente la non integrale applicazione delle regole comunitarie. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 2a parte 21 Paolo De Angelis, maggio 2012

22. Sinora si è, dunque, affermato che: l’affidamento dei servizi in generale deve essere compiuto seguendo principi e regole contenute nel D.Lgs. 163/06; l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari è regolamentato da una disciplina peculiare; le ragioni della peculiarità sono da rinvenire nella specificità di questi servizi e nel rilievo che essi assumono anche a livello sociale. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 2a parte 22 Paolo De Angelis, maggio 2012

23. cenni circa le modalità di affidamento dei servizi in generale; ragioni per le quali i servizi sanitari e socio-sanitari costituiscono una tipologia peculiare di servizi pubblici; esame dei sistemi di affidamento previsti dal Legislatore nazionale per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari; scrutinio circa la loro compatibilità con i principi comunitari in tema di affidamento dei servizi e di libertà d’iniziativa economica. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 3a parte 23 Paolo De Angelis, maggio 2012

24. In tema di affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari lo Stato italiano ha introdotto strumenti alternativi e/o derogatori per la individuazione dei contraenti privati cui affidare i servizi. Ciò in considerazione di due esigenze: da un lato, per consentire l’applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale; dall’altro, per la necessità di individuare strumenti adeguati per una valutazione oggettiva della qualità, ossia di quel dovere sempre più diffuso da parte dei fruitori e dei fornitori dei servizi di rendicontare ciò che si è fatto. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 3a parte 24 Paolo De Angelis, maggio 2012

25. Dunque, a fronte di una regola generale che sancisce il rispetto della gara pubblica per gli affidamenti compiuti dagli Enti pubblici, sussistono delle deroghe per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari. Per quanto qui di interesse strumenti alternativi alla gara pubblica previsti dal Legislatore nazionale per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari sono: l’accreditamento istituzionale; le sperimentazioni gestionali; segue GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 3a parte 16 Paolo De Angelis, maggio 2012

26. continua l’affidamento compiuto, in virtù del principio di sussidiarietà orizzontale, a: associazioni di volontariato che dimostrino attitudini e capacità operative (L. 266/91); cooperative sociali che svolgano attività di inserimento lavorativo di soggetti disagiati (L. 381/91); soggetti del terzo settore che esercitano attività relative alla predisposizione ed erogazione di servizi o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra (L. 328/00); segue GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 3a parte 26 Paolo De Angelis, maggio 2012

27. continua laboratori protetti o nel contesto di programmi di lavoro protetti laddove la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un'attività professionale in condizioni normali (D.Lgs. 163/06). segue GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 3a parte 27 Paolo De Angelis, maggio 2012

28. Si può, infine, accennare, anche: all’istituto dell’in house providingche, pur non costituendo una deroga specifica rispetto all’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari, costituisce l’ipotesi più ampia e nota di deroga all’affidamento mediante gara pubblica; l’utilizzo di questo strumento di affidamento diretto è stato ritenuto dalla giurisprudenza, al ricorrere degli specifici requisiti individuati in via pretoria e oggi legificati, legittimo e non confliggente con le disposizioni che prevedono l’affidamento mediante gara pubblica; segue GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 3a parte 28 Paolo De Angelis, maggio 2012

29. continua agli accordi tra soggetti pubblici, ex art. 15 L. 241/90, che possono ritenersi sostitutivi delle normali procedure di affidamento del servizio; la giurisprudenza pare orientarsi verso l’ammissibilità di questa opzione attuativa, purchè ricorrano specifiche condizioni, in concreto accertabili, atte a scongiurare che la collaborazione tra amministrazioni possa trasformarsi in una costruzione di puro artificio diretta a eludere le norme in tema di gare pubbliche. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 3a parte 29 Paolo De Angelis, maggio 2012

30. cenni circa le modalità di affidamento dei servizi in generale; ragioni per le quali i servizi sanitari e socio-sanitari costituiscono una tipologia peculiare di servizi pubblici; esame dei sistemi di affidamento previsti dal Legislatore nazionale per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari; scrutinio circa la loro compatibilità con i principi comunitari in tema di affidamento dei servizi e di libertà d’iniziativa economica. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 30 Paolo De Angelis, maggio 2012

31. Quanto agli affidamenti ex LL. 266/91, 388/91, 328/00, pur essendo le leggi antecedenti rispetto alla vigente disciplina comunitaria e nazionale, sono da ritenersi ancora valide ed efficaci; ciò sia perché non espressamente abrogate sia perché anche la disciplina vigente contiene essa stessa delle deroghe che perseguono finalità simili a quelle fatte proprie dalle Leggi di settore del 1991 e del 2000. Inoltre, la legittimità degli affidamenti di servizi compiuti ex L. 366/91 è stata confermata anche da recente giurisprudenza secondo cui un affidamento di tal tipo non si presenta né illogico, né sproporzionato, né contrastante con i canoni dell’imparzialità e parità di trattamento evocati dall’art. 27 del D.Lgs. 163/06 (TAR Puglia, Bari, sez. I, 11 ottobre 2011, n. 1510). GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 31 Paolo De Angelis, maggio 2012

32. Semmai, la giurisprudenza ha meglio precisato i contorni della deroga affermando, ad esempio, che: le stazioni appaltanti possono avvalersi della possibilità di affidamento in deroga alle regole solo nel caso in cui l’importo dell’affidamento sia inferiore alle soglie comunitarie (TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 9 dicembre 2008, n. 11093); le disposizioni derogatorie sono applicabili solo se aventi a oggetto la fornitura di beni e servizi e non già per l’affidamento di servizi pubblici locali (Cons. St., sez. V, 11 maggio 2010, n. 2829); segue GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 32 Paolo De Angelis, maggio 2012

33. continua nel caso di gare aperte ma riservate alle cooperative sociali, ai sensi dell’art. 5 della L. 381/91, il ricorso all’istituto dell’avvalimento è concesso ma esso è limitato ai requisiti di altre società di analoga natura, pena il travisamento delle finalità perseguite e la violazione della par condicio verso le altre imprese cooperative partecipanti (Lazio, Roma, sez. II-bis, 15 giugno 2010, n. 17762); l’art. 5 L. 381/91 prevede una mera facoltà di deroga all’evidenza pubblica rimessa alla volontà della stazione appaltante per cui la eventuale scelta di procedere con l’emanazione di un bando di gara non può certo essere ritenuta non legittima (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2010, n. 5100). GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 33 Paolo De Angelis, maggio 2012

34. Quanto all’affidamento ai cd. laboratori protetti, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, stante l’estraneità rispetto al diritto nazionale della nozione di laboratori protetti e di programmi di lavoro protetti, è intervenuta in merito all’art. 52 del Codice precisando ratio, requisiti soggettivi e modalità concrete di realizzazione della innovativa disposizione. Quanto alla finalità perseguita, l’Autorità ha precisato che l’articolo 52 costituisce una deroga alle normali regole in tema di concorrenza volta a favorire esigenze sociali. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 34 Paolo De Angelis, maggio 2012

35. Quanto ai requisiti soggettivi, l’Autorità ha riconosciuto quale laboratorio protetto il soggetto partecipante che: eserciti in via stabile e principale un’attività economica, preveda tra i propri fini sociali quello dell’inserimento nel mondo del lavoro delle persone disabili, sia costituito da una maggioranza di lavoratori disabili; quanto alle modalità concrete di realizzazione, l’Autorità ha stabilito che le stazioni appaltanti devono specificare nel bando le finalità sociali perseguite (AVCP, Determinazione 23 gennaio 2008, n. 2). GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 35 Paolo De Angelis, maggio 2012

36. Si tratta, ora, di esaminare la conformità ai principi comunitari, e all’applicazione che di essi ha fatto la giurisprudenza, dell’affidamento compiuto mediante accreditamento istituzionale e sperimentazioni gestionali. I dubbi che, negli ultimi anni, si sono addensati sulle predette forme di affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari sono di duplice natura: un primo aspetto concerne il possibile contrasto con i principi in tema di libertà d’iniziativa economica; un secondo aspetto concerne il possibile contrasto con i principi in tema di affidamento di servizi. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 36 Paolo De Angelis, maggio 2012

37. L’accreditamento è uno strumento di selezione dei soggetti erogatori il cui scopo è quello di ottenere un miglioramento continuo della qualità delle prestazioni, dell’efficienza dell’organizzazione, dell’uso delle risorse e della formazione. Trattasi di un passaggio culturale da un sistema rigido di controlli di legittimità ad uno flessibile di miglioramento dinamico in cui non si effettua un controllo ma una valutazione. In disparte le normative regionali, l’accreditamento sanitario è disciplinato dagli artt. 8-quater e 8-quinquies del D.Lgs. 502/92 mentre l’accreditamento socio-sanitario è disciplinato dall’art. 11 della L. 328/00. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 37 Paolo De Angelis, maggio 2012

38. La disposizione che introduce nell’ordinamento italiano l’istituto delle sperimentazioni gestionali è l’art. 4 c. 6 della L. 30.12.91 n. 412. Le sperimentazioni possono avere ad oggetto sia modalità di pagamento e di remunerazione dei servizi sia il coinvolgimento nella fornitura di servizi e prestazioni di soggetti erogatori diversi da quelli istituzionali. Esse costituiscono un aspetto rilevante per l’intero sistema sanitario nazionale; un’occasione da cogliere per cercare dei modelli gestionali alternativi, improntati all’efficacia ed efficienza dei servizi ed all’economicità della loro erogazione. Le sperimentazioni gestionali sono disciplinate dall’art. 9-bis del D.Lgs. 502/92. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 38 Paolo De Angelis, maggio 2012

39. Quanto al possibile contrasto con i principi in tema di libertà d’iniziativa economica privata (nell’Ordinamento italiano espressi nell’art. 41 della Carta costituzionale), esso emergerebbe nel momento in cui, in ragione delle restrizioni all’accesso costituite in particolare dal sistema dell’accreditamento, si imporrebbe agli imprenditori privati una compressione della loro attività che, pertanto, non potrebbe esprimersi compiutamente secondo logiche di mercato. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 39 Paolo De Angelis, maggio 2012

40. Questa affermazione non è stata accolta dalla giurisprudenza in base alla considerazione che i servizi sanitari perseguono una finalità specifica e molto rilevante che comporta l’emergere di ragioni di tipo economico; venendo, cioè, in questione tipologie di beni che per le loro caratteristiche non consentono un’allocazione efficiente delle risorse nell’ambito di un contesto concorrenziale, si ritiene giustificata la sottrazione dei servizi sanitari alle forze del libero mercato (C. Cost., 26 maggio 2005, n. 200; C. Cost., 8 ottobre 2010, n. 289; C. Conti, sezione giurisdizionale appello, 23 settembre 2011, n. 4408). GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 40 Paolo De Angelis, maggio 2012

41. Ma soprattutto, Cons. St., sez. V, 5 maggio 2008, n. 1988, secondo cui “… Il d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 ha disegnato un sistema volto a garantire il necessario controllo della spesa sanitaria mediante lo strumento di pianificazione della stessa … Quindi, l’accreditamento assume i caratteri tipici di un atto attributivo di compiti pubblici e di natura discrezionale in quanto manifestazione di un potere che trova i suoi presupposti logico-giuridici, oltre che nell’effettivo fabbisogno assistenziale, quale risulta in concreto dal disposto del piano sanitario regionale, anche nell’ineludibile esigenza di controllo della spesa sanitaria nazionale …” . GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 41 Paolo De Angelis, maggio 2012

42. Il secondo aspetto di dubbio circa la legittimità dei sistemi di affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari concerne il possibile contrasto del sistema dell’accreditamento e delle sperimentazioni gestionali con i principi in tema di affidamento di servizi pubblici. I sistemi dell’accreditamento e delle sperimentazioni gestionali (che, come detto, costituiscono una specifica peculiarità del settore socio-sanitario e sanitario) sono in linea con le più recenti disposizioni comunitarie e nazionali e con l’applicazione che ne ha fatto la giurisprudenza? GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 42 Paolo De Angelis, maggio 2012

43. Secondo taluni sì, in quanto il servizio pubblico sanitario presenta elementi tali da differenziarlo nettamente rispetto ad altri servizi pubblici; tanto è che lo stesso Trattato subordina l’azione comunitaria a quanto stabilito a livello di Stati membri. Dunque, la scelta del Legislatore nazionale e delle Regioni essendo discrezionale e non vincolata a norme sovraordinate è legittima; pertanto, è legittimo che l’azione del privato sia prevista non in regime di concorrenza ma di quasi-mercato. Ciò non toglie che la scelta sull’apertura ai servizi privati e l’individuazione delle caratteristiche specifiche del soggetto privato, devono essere compiute mediante procedure pubblicizzate, trasparenti, eque ed uniformi. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 43 Paolo De Angelis, maggio 2012

44. Secondo altri, invece, per l’affidamento dei servizi socio-sanitari e sanitari è necessario comunque prevedere procedure, sia pure semplificate, di evidenza pubblica nel rispetto dei principi comunitari: l’accreditamento e le sperimentazioni, cioè, non supplirebbero alla mancanza della gara prevista dal combinato disposto degli artt. 20 e 27 del D.Lgs. 163/06. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 44 Paolo De Angelis, maggio 2012

45. La giurisprudenza prevalente è, comunque, orientata nel senso di affermare la conformità al sistema degli istituti utilizzati nello Stato italiano per l’affidamento dei servizi sanitari: “… l’accreditamento assume i caratteri tipici di un atto attributivo di compiti pubblici e di natura discrezionale in quanto manifestazione di un potere che trova i suoi presupposti logico-giuridici, … anche nell’ineludibile esigenza di controllo della spesa sanitaria nazionale … Il nuovo regime … è ispirato, in tale ambito, al principio della libera scelta e può trovare applicazione solo dopo la determinazione da parte della regione … Le strutture sanitarie private hanno diritto al pagamento delle prestazioni erogate agli assistiti del servizio sanitario nazionale ove siano in possesso dei requisiti di legge per ottenere l’accreditamento provvisorio all’assistenza sanitaria regionale ed abbiano accettato il sistema della remunerazione a prestazione sulla base delle tariffe fissate …” (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2008, n. 1988). GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 45 Paolo De Angelis, maggio 2012

46. Dalla lettura delle pronunce giurisprudenziali che hanno affrontato la problematica emerge, però, che le ragioni per le quali l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari è ammesso discende più che altro da ragioni di tenuta finanziaria dell’intero sistema Stato. Ciò premesso, stante l’esistenza di orientamenti contrapposti e in considerazione del fatto che la soluzione prevalente è basata su argomentazioni più che altro di natura finanziaria, proverò nel prosieguo dell’intervento a individuare una possibile soluzione giuridica. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 46 Paolo De Angelis, maggio 2012

47. Occorre premettere che, ai fini della soluzione della questione, non ritengo essenziale individuare con certezza se l’affidamento dei servizi sanitari costituisca appalto di pubblici servizi o concessione di servizi; ciò perché che si tratti di concessioni di servizi o di appalto di servizi ritengo che, limitatamente all’ambito dell’affidamento dei servizi di cui all’allegato II B del D.Lgs. 163/06, i principi comunitari e nazionali da rispettare al fine della salvaguardia della libertà di concorrenza siano sostanzialmente gli stessi. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 47 Paolo De Angelis, maggio 2012

48. E’ mia opinione che sia l’accreditamento sia le sperimentazioni gestionali siano (o meglio, come vedremo di qui a poco, possano essere) rispettose dei principi comunitari in tema di libero mercato. Esprimo questa considerazione basandomi, principalmente, su due Comunicazioni della Commissione europea: la Comunicazione del 2006 relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive <<appalti pubblici>> e la Comunicazione del 2000 relativa alle <<concessioni nel diritto comunitario>>. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO4a parte 48 Paolo De Angelis, maggio 2012

49. Quanto alla prima, in materia di appalti, nel paragrafo 2.2.2, dedicato ai casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici intendano limitare il numero dei candidati invitati a presentare un’offerta, si legge espressamente che: “Le amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà di limitare il numero di candidati a un livello adeguato, a condizione di farlo in modo trasparente e non discriminatorio … Le amministrazioni aggiudicatrici possono inoltre prevedere di applicare sistemi di qualificazione, vale a dire la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità. Successivamente, quando si tratterà di aggiudicare i singoli appalti che rientrano nel campo di applicazione del sistema, l’amministrazione aggiudicatrice potrà selezionare all’elenco degli operatori qualificati, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare un'offerta …”. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 49 Paolo De Angelis, maggio 2012

50. Quanto alla seconda, in tema di concessioni, il § 3, dedicato al regime applicabile alle concessioni prevede che: “… le concessioni, come del resto ogni atto dello Stato che stabilisca le condizioni cui è soggetta una prestazione di attività economiche, ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni degli articoli da 28 a 30 (ex articoli da 30 a 36) e da 43 a 55 (ex articoli da 52 a 66) del trattato CE o dei principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte (33). Si tratta in particolare dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità …”. GLI ACQUISTI DI SERVIZI IN AMBITO SANITARIO E SOCIO-SANITARIO 4a parte 50 Paolo De Angelis, maggio 2012