DIREITO PENAL IV

1. DIREITO PENAL IV Aula 6- Crimes contra a Administração Pública. Crimes Praticados por Funcionário Público. Parte II.

2. OBJETIVOS Ao final da aula o aluno será capaz de: ● Conhecer o plano de aula. ● Confrontar, nos casos concretos apresentados, os delitos de concussão e prevaricação; prevaricação, corrupção passiva, concussão e desobediência. ● Confrontar, nos casos concretos apresentados, os delitos praticados por Funcionário Público previstos no Código Penal e na Legislação Penal.

3. ESTRUTURA DE CONTEÚDO. Crimes em espécie praticados por funcionário público. Facilitação de contrabando ou descaminho. Prevaricação. Condescendência criminosa. Advocacia administrativa. Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado. Questões controvertidas- entendimento dos Tribunais Superiores.

4. 1. Facilitação de contrabando ou descaminho • Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): • Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa • 1.1. Análise do Tipo Penal. • ► Nesta figura típica o legislador rompeu com a teoria unitária do concurso de pessoas na medida em que optou por tipificar a conduta do agente que, na verdade, realiza conduta acessória à conduta de contrabando ou descaminho.

5. ► A expressão contrabando compreende toda a “importação ou exportação cujo ingresso ou saída do País seja absoluta ou relativamente proibida”(PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v.3.6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.448-449). ► A expressão descaminho, compreende “toda fraude empregada para iludir, total ou parcialmente, o pagamento de impostos de importação, exportação ou consumo (cobrável na própria aduaneira antes do desembaraço das mercadorias importadas)” (idem). ► Trata-se de delito formal e plurissubsistente, logo admite a modalidade tentada.

6. ►Competência. • Verbete de Súmula n. 151, do Superior Tribunal de Justiça. • A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens. • 1.2. Conflito aparente de normas: Estatuto do Desarmamento : Art. 18,da Lei n.10826/2003 • Tráfico internacional de arma de fogo • Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente: • Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa

7. 1.3. Incidência do Princípio da insignificância: caso o valor das mercadorias não ultrapasse R$ 10.000,00 questiona-se sobre a aplicação do princípio da insignificância. • Sobre o tema vide o arte 20 da Lei nº 10.522/02. • Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

8. Ainda, vide decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: EMENTA. PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. DEBITO TRIBUTÁRIO INFERIOR A R$ 10.000,00. NÃO INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS NO CÁLCULO DOS TRIBUTOS ELIDIDOS. APICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. ART. 20 DA LEI N. 10.522/02. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Consoante julgados do STJ e do STF, aplicável, na prática de descaminho ou de contrabando, o princípio da insignificância quando o valor do tributo suprimido é inferior a R$ 10.000,00.

9. 2. As contribuições instituídas pela Lei n.º 10.865/04, nos termos do seu art. 2º, inciso III, não incidem sobre bens estrangeiros que tenham sido objeto de perdimento, motivo pelo qual "o montante do valor devido do crédito tributário, referente às mercadorias estrangeiras apreendidas, deve ser calculada sem a incidência do PIS e do COFINS" (REsp n.º 1220448/SP, Rel. Min. CELSO LIMONGI (Desembargador convocado do TJ/SP), DJe de 18/04/2011.) (3. Agravo regimental desprovido. STJ. AgRg no AREsp 139973 / RS; Rel. Ministra Laurita Vaz; Quinta Turma. Julgado em: 26/06/2012)

10. 2. Prevaricação. • Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: • Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa • 2.1. Análise do Tipo Penal. • ► Configura-se como delito especial próprio e admite o concurso de pessoas por particular no caso de participação. • ► Tipo subjetivamente complexo: composto pelo dolo genérico de Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício ou praticá-lo contra disposição expressa de lei e pelo especial fim de agir de interesse ou sentimento pessoal.

11. ► Configura-se como delito formal, ou seja, consuma-se independentemente da efetiva satisfação de interesse ou sentimento pessoal. ► Admite a modalidade tentada somente nas condutas comissivas. ► Por “interesse ou sentimento pessoal” compreende-se como interesse que não tenha caráter econômico, mas no qual o agente público coloca seu interesse acima do interesse público.

12. “ Interesse pessoal é qualquer proveito, ganho ou vantagem auferido pelo agente e que não tenha natureza econômica” e “ Sentimento pessoal é a disposição afetiva do agente em relação a algum bem ou valor (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p 318). 2.2. Confronto com o delito de corrupção passiva privilegiada – art.317§2º, CP. Na prevaricação o agente pratica a conduta comissiva ou omissiva visando à satisfação de interesse próprio, sem que haja qualquer pedido por parte de terceiro; no delito de corrupção passiva privilegiada, o agente público atende ao pedido ou influência de outro.

13. 2.3. Figuras Típicas Especiais de Prevaricação: • Lei n. 1079/1950: Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador Geral da República. • Lei n. 6766/1979 e Dec. Lei n. 201/1967: Prefeitos. • Lei n.7492/1986: Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. • Lei n.4737/1965: Crimes Eleitorais. • 2.4. Prevaricação Imprópria • Prevaricação de agente penitenciário • Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: • Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

14. 3. Condescendência criminosa Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. 3.1. Análise do Tipo Penal. ► Configura-se como delito especial próprio e admite o concurso de pessoas por particular no caso de participação. ► Configura-se como delito formal, ou seja, consuma-se independentemente da efetiva impunidade do subalterno.

15. ► O elemento normativo “indulgência” pode ser compreendido como “clemência, tolerância para com a falta de subalterno” (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v.3.6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.462). ► O tipo penal também abarca a conduta omissiva do agente público ao deixar de responsabilizar subalterno que pratica infração, de naturez administrativa ou penal, no exercício da função – trata-se, neste caso, de interpretação extensiva, como bem assevera Luiz Regis Prado (op.cit. p 462)

16. ► A conduta de condescendência criminosa pode apresentar-se sob os seguintes aspectos: (ALMEIDA, Fernando Henrique Mendes de apud NUCCI, Guilherme de Souza. Material Didático, p. 1011) • Refere-se a uma forma de conivência, que se traduz em omissão e supõe infração a ela conectada; • b)Emerge de considerações relativas ao direito disciplinar administrativo; • c) O conivente pode ser coautor do delito ocultado. • - subalterno.

17. 3.2. Confronto com o delito de Prevaricação. Não se confunde com o delito de prevaricação, pois neste a conduta omissiva do agente público visa satisfazer interesse ou sentimento pessoal próprio, enquanto no delito de condescendência criminosa, a conduta do agente público tem por motivação a indulgência em relação a terceiro. 4. Advocacia administrativa Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.

18. 4.1. Análise do Tipo Penal. ► A expressão patrocinar compreende as condutas de proteger, beneficiar ou defender, direta ou indiretamente, interesse privado, que pode ser legítimo ou não (NUCCI, Guilherme de Souza. Material Didático, p. 1012) ► O patrocínio como pode configurar-se como mero “favor”, não sendo exigido, portanto, que o agente público receba qualquer vantagem. ► Delito Formal. ► Admite-se o concurso formal de crimes com os delitos de concussão (art.316, CP), corrupção ativa (art.317, CP) e corrupção passiva (art.333, CP).

19. 4.2. Concurso de Crimes Nos casos de crimes contra a Ordem Tributária ou relacionados à Licitação Pública, reger-se-ão pelas regras especiais contidas, respectivamente, na Lei n. 8137/1990(art.3º) e Lei n.8666/1993 (art.91). 4.3. Confronto com o delito de Prevaricação. No delito de advocacia administrativa o agente público não tem competência para a prática de determinado administrativo e se vale de sua função para influenciar aquele que possui a referida competência com o fim de auferir qualquer benefício a terceiro, estranho à Administração Pública.

20. 5. Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. 5.1.Análise do Tipo Penal. ► Configura-se como norma penal do mandato em branco no que concerne à expressão “exigências legais”. ► Configura-se como delito de mera atividade, sendo admissível a tentativa por tratar-se de delito plurissubsistente.

21. ► A expressão “sem autorização” corresponde à elementar normativa do tipo a ser valorada no caso concreto. ► Nos casos de exoneração, remoção, substituição ou suspensão, para a caracterização do delito essencial que o agente público tenha sido comunicado pessoalmente pela autoridade superior, não sendo a publicação em Diário Oficial suficiente para a configuração do delito. ► Trata-se de delito formal, logo não exige para sua consumação o efetivo prejuízo à Administração Pública, todavia admite a tentativa, haja vista seu iter criminis ser fracionável.

22. ► Distinção entre exoneração remoção, substituição e suspensão: (NUCCI, Guilherme de Souza. Material Didático, p. 1016) ● Exoneração: perda do cargo. ● Remoção: mudança do funcionário de um posto para outro, sendo mantido o cargo. ● Substituição: colocação de um funcionário em local de outro. ● Suspensão: sanção disciplinar na qual o funcionário é afastado temporariamente de seu cargo ou função.

23. ► Distinção entre cargo público e função pública: (NUCCI, Guilherme de Souza. Material Didático, p. 1020). ● Cargo público: posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública, com denominação e padrão de vencimentos próprios ocupado por servidor com vínculo estatutário. ● Função pública: denominação residual, que envolve todo aquele que presta serviços para a administração embora não seja ocupante de cargo ou emprego.

24. ► Trata-se de delito formal, logo não exige para sua consumação o efetivo prejuízo à Administração Pública, todavia admite a tentativa, haja vista seu iter criminis ser fracionável. • 6. Questões relevantes • 6.1. Competência para processo e julgamento dos crimes praticados por funcionário público federal. • Verbete de Súmula n.147, Superior Tribunal de Justiça. • Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.

25. 6.2. Causa de aumento de pena. • Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. • § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.