La legislación educativa: límites y formas como se configura el derecho a la educación

1. La legislación educativa: límites y formas como se configura el derecho a la educación Humberto Salazar (CREFAL) Cátedra Andrés Bello de la Universidad Iberoamericana

2. Un primer deslinde: • Derecho a la Educación • Derecho de la Educación (ó Derecho Educativo)

3. Derecho Educativo • Derecho a recibir educación • Derecho a ofrecer o impartir educación • Derechos de los padres • Derechos de los trabajadores de la educación • Derechos de los ciudadanos

4. Derecho “a la educación” • La distinción entre derecho y de-manda, una discusión filosófica. • Los derechos “en sentido estricto”. • Crítica y defensa de los derechos de bienestar. • Derechos / Obligaciones.

5. Lecturas recomendadas Paulette Dieterlen, “Los derechos de los pobres y nuestras obligaciones para con ellos” (en: La pobreza, un estudio filosófico, FCE, pp. 91-120). Luis Villoro, “Derechos humanos”, en: El poder y el valor. Fundamentos de una ética política. FCE, 1997, pp. 302-308.

6. Carácter y fundamento del derecho Carácter histórico-materialista del de-recho. La visión iusnaturalista. El derecho existe únicamente cuando está formulado en un instrumento jurídico. Norberto Bobbio y el marxismo.

7. Una cita: El lenguaje de los derechos es ambiguo, poco riguroso y no pocas veces utilizado retóricamente. La palabra “derechos” con frecuencia es expresión de ideales o reivindicaciones de ciertos movimientos históricos y no de derechos en sentido estricto, es decir, jurídicamente riguroso. Este uso oscurece y oculta la diferencia entre los derechos meramente ideales o reivindicados, y los derechos recono-cidos y protegidos. Hablar de “derechos” en este último sentido supone que a las aspiraciones, ideales o reivindicaciones de una sociedad o grupo social se les atribuya validez jurídica, es decir, que lleguen a ser incorporados al orden jurídico a través de normas cuya violación implica una sanción. Corina de Yturbe, Multiculturalismo y derechos (IFE, 1998: 47-48).

8. Fundamento del derecho (según Luis Villoro). Deontología jurídica. En una asociación para la libertad, los derechos humanos tie-nen que estar consignados, como exigencias normativas, en el sistema jurídico. De hecho, su declaración forma parte del derecho positivo en los Estados democráticos y, en la mayoría, suele estar incluida en la Constitución. Pero su justificación no puede encontrarse en el derecho positivo mismo, sino en el orden de la justicia. […] La aceptación de los derechos humanos supone entonces la de un orden ético del que se derivan los principios de justicia que debe cumplir el orden jurídico. (Op. cit., 302-303)

9. Las “Generaciones” de los Derechos Humanos • Los derechos civiles y políticos. • Los derechos económicos, socia-les y culturales (o “derechos de bienestar”). • Los derechos específicos y los derechos “difusos”.

10. El derecho a la educación • Instrumentos jurídicos internacionales • Marcos jurídicos nacionales. • Marcos jurídicos estatales (provinciales). • Disposiciones de carácter operativo. • Jurisprudencias.

11. El DE en algunos instrumentos jurídicos internacionales • Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 26). • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, artículos 13 y 14). • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 18). • Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 28 y 29). • Convención contra la Discriminación en la esfera de la Educación (artículos 3, 4 y 5). • Convención contra la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (art. 10). Y ENAMÉRICA LATINA … • Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José”, artículo 26). • Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”, artículo 13).

12. El derecho a la educación en la Declaración Universal de los Derechos Humanos Artículo 26.— 1. “Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profe-sional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos. 2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.”

13. Una figura defensora mundial La Relatoría Especial para el Derecho a la Educación de la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas Informes anuales / Misiones especiales

14. Dimensiones o componentes del DE (derivadas de los instrumentos internacionales) • Objetivos y fines (desarrollo personal, dignidad y respeto, participación social, tolerancia, convivencia, paz, no discri-minación, respeto a la diversidad, etc.) • Contenidos (gratuidad, obligatoriedad, accesibilidad, equi-dad, calidad, permanencia, derechos de los padres, etc.) • Características (en la Observación General núm. 13 del “Protocolo adicional”): • Disponibilidad • Accesibilidad • Aceptabilidad • Adaptabilidad

15. Cinco desafíos del Derecho a la Educación en América Latina (según Ana Barrios) • Insuficiente conciencia de la condición de DH de la educación • Visión reducida del derecho a la educación (como derecho de acceso) • Políticas públicas incongruentes con la vigencia del DE (tendencia a mercantilizar la educación) • Inconsistencia entre los textos constitucionales y la normativa internacional • Insuficiente desarrollo de los mecanismos de exigi-bilidad

16. Estrategias de exigibilidad utilizadas en América Latina • Presentación de informes alternativos ante NU y seguimiento a sus recomendaciones • Actividades de difusión y movilización • Incidencia en políticas públicas a través de cabildeo • Monitoreo de la situación del DE mediante informes • Presentación de recursos judiciales

17. La Corte Interamericana de DDHH “ Aun cuando la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se ha pronunciado sobre temas tan importantes como la interdependencia de todos los derechos humanos, y ha hecho mención, en algunos de sus informes sobre países, a los DESC, no ha avanzado en identificar medidas concretas que permitan justicia-bilizarlos en el sistema. El estudio del IIDH ya mencionado, en un análisis sobre este aspecto, sugiere que la CIDH ha asumido más una conducta de autolimitación en el campo de los DESC, argumentando las dificultades para establecer criterios de medición de cumplimiento de las obligaciones de los Estados en esta área.” (Ana Rubio)

18. La Defensoría del Pueblo (de Colombia) y el DE “Como todo derecho humano de contenido económico, social y cultural, el derecho a la educación está conformado por dos elementos: (i) un núcleo esencial no negociable, directamente exigible por su titular frente a las autoridades y los particulares, y (ii) una zona complementaria, cuyo contenido y alcance son definidos por los órganos políticos del Estado de acuerdo con las condiciones económicas y políticas de cada momento histórico en particular. […] Con base en las reglas jurisprudenciales establecidas en nuestro máximo tribunal constitucional, se puede afirmar que el núcleo esencial del de- recho a la educación esta compuesto por cuatro elementos básicos: (a) la disponibilidad de la educación, (b) el acceso a la educación, (c) la permanencia en el sistema educativo, y (d) la calidad de la educación. En forma adicional, existen importantes manifestaciones de la libertad constitucionalmente protegidas que se desenvuelven primariamente en el ámbito de la educación —la libertad de enseñanza, investigación y cátedra, el derecho de participación de los estudiantes, y la autonomía universitaria, entre otras—, cuya protección se halla estrechamente relacionada con la de este derecho”. (www.fecode.edu.co).

19. El derecho a la educación en México • Carácter incompleto del derecho a la educación en el marco constitucional. • La historia: el Estado jacobino contra los particulares. • Los debates en el Constituyente y en legislaturas pos-teriores. Lectura recomendada: Varios autores, Comentarios a la Ley General de Educa-ción (México, CEE, 1993).

20. El derecho a la educación en México • La búsqueda del infinito en las legislaciones específicas. Nece-sidad de un Código Educativo Mexicano. • Legislaciones colindantes y “coadyuvantes”.

21. El “problema” de la implementación Un problema esencial respecto a los de-rechos de segunda y tercera “genera-ción”, y de los derechos humanos en general, es el problema de su “imple-mentación”, porque —dice Bobbio—: “una cosa es hablar de derechos del hombre, derechos siempre nuevos y siempre más amplios, y justificarlos con argumentos persuasivos, y otra cosa es asegurar su protección efec-tiva”.

22. Mecanismos de “exigibilidad” del DE en México • Mecanismos jurídico- formales (amparo, ombudsman y tribunales especiales). • La presión de la sociedad civil organizada. • La presión sindical-corporativa. • La opinión de los especialistas. • La opinión pública.

23. Dos dimensiones de la “exigibilidad” del DE • La exigibilidad del DE en el plano individual. La trampa del indivi-dualismo liberal. • La exigibilidad del DE como exi-gencia colectiva. La educación como un bien social.

24. La dimensión social o colectiva “La perspectiva de la Educación en el marco de los Derechos Humanos “fortalece la organización social, puesto que se trata de una meta que trasciende los casos particulares y que es esencialmente colectiva. “Las estrategias de exigibilidad del derecho a la edu-cación deben concebirse siempre con este carácter (colectivo), pues aunque pueda avanzarse sustan-cialmente en la exigibilidad de casos particulares, ello sería insuficiente si no impactara en políticas públicas que abarquen a toda la población”. (Ana Rubio)

25. El derecho a la educación en México: el “problema” de la implementación • “En las aguas heladas del cálculo egoísta”: el peso del economicismo. • El fardo cultural (autoritarismo, racismo, tradicionalismo, etc.) • El fardo histórico-político (corporativismo). • El fardo educativo (el sistema educativo contra la educación).

26. Tres preguntas finales Tres preguntas finales

27. Pregunta núm. 1 La educación es un factor coadyuvante, propiciante, de la democracia. Un principio que heredamos del pensamiento ilustrado dice que a mayor educación, mejores ciudadanos y, consecuentemente, más democracia. ¿Por qué entonces Cuba, que tiene en América Latina los mejores indicadores en educación, no es la sociedad más democrática de la región?

28. Carácter interdependiente de los DDHH “Los derechos humanos están interrelacionados y son interdependientes. […] La educación basada en los derechos humanos implica garantías para el derecho a la educa-ción, los derechos humanos en la educación y la promoción de todos los derechos humanos a través de la educación.” (Katarina Tomasevski, El asalto a la educación.)

29. Pregunta núm. 2 Pero si, como creemos, los derechos son histó-ricos, relativamente históricos y relativamente culturales, ¿cómo plantear, a priori, la interde-pendencia (casi lógica, o casi metafísica) entre todos ellos? ¿Cómo plantear que deben cumplir-se todos al mismo tiempo, en una concepción de todo o nada? ¿No debiéramos mejor pensar en que cuantos más derechos se cumplan en una sociedad y en un tiempo determinado, más democrática será esa sociedad?

30. Pregunta núm. 3 Finalmente, cabe preguntarse, partien-do del carácter histórico-cultural de los derechos humanos, sobre su gra-do de “universalidad”, como lo hace Luis Villoro: “La formulación de los derechos huma-nos ¿es producto exclusivo de una cultura, la occidental moderna, o es aplicable a cualquiera?”

31. Muchas gracias.