REGIME JURÍDICO DA LIVRE INICIATIVA

1. REGIME JURÍDICO DA LIVRE INICIATIVA

2. GARANTIAS E PREVISÕES CONSTITUCIONAIS • Modo de produção capitalista – garantia da livre iniciativa – adoção de princípios neoliberais; • Liberalismo x neo-liberalismo (um liberalismo renovado – 1929 x um liberalismo revigorado – pós guerra fria); • Neoliberal: “modelo econômico definido na Constituição que se funda na livre iniciativa, mas consagra também outros valores com os quais aquela deve se compatibilizar” (COELHO, 2009);

3. GARANTIAS E PREVISÕES CONSTITUCIONAIS • A iniciativa privada possui papel primordial (Art. 170 da CF/88); • Deve-se compatibilizar com outros princípios: a defesa do consumidor, a proteção ao meio ambiente, a função social da propriedade, dentre outros (Art. 170 da CF/88); • A livre iniciativa, portanto, é apenas um dos elementos estruturantes da nação brasileira e de sua economia;

4. GARANTIAS E PREVISÕES CONSTITUCIONAIS • O tratamento constitucional, deixa evidente que a atividade empresarial, meramente voltada para a satisfação pessoal e única do empresário é ilegítima; • O tratamento constitucional apenas limitaria a edição de leis contrárias aos valores equiparados pelo Art. 170 (?);

5. GARANTIAS E PREVISÕES CONSTITUCIONAIS • A promulgação de leis que visem a motivação de particulares para exploração de atividades empresarias, portanto, tem amparo constitucional (estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte, o primado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas no direito societário, por exemplo);

6. GARANTIAS E PREVISÕES CONSTITUCIONAIS • O direito de explorar atividades empresariais, é de todos, não cabendo ao Estado atuar restritivamente, apenas nos limites constitucionais e aos particulares agir conforme a concorrência regular; • Reprime-se a concorrência desleal (civil e penal), que ameaça os interesses particulares dos empresários concorrentes e a o abuso do poder econômico (civil, penal e administrativamente), que ameaça as estruturas do livre mercado;

7. GARANTIAS E PREVISÕES CONSTITUCIONAIS • Reservas de atividades, para realizar interesses estratégicos da nação brasileira (Art. 173 da CF/88); • O papel da legislação infra-constitucional: estabelecimento para garantir a liberdade de competição e iniciativa;

8. ABUSO DO PODER ECONÔMICO • Em obediência ao mandamento constitucional, a lei busca apenas reprimir algumas modalidades de exercício do poder econômico, notadamente daquelas que podem comprometer as estruturas do livre mercado; • O Estado visa impedir a formação de grandes conglomerados econômicos e ao mesmo tempo tutelar as estruturas do livre mercado;

9. ABUSO DO PODER ECONÔMICO • Art. 1º, da lei 8.884/94; • lei 8.884/94: condutas que constituem infrações a ordem econômica - Art. 20 (objetivos da prática), Art. 21 (hipóteses de infração);

10. ABUSO DO PODER ECONÔMICO • As condutas definidas dependem dos objetivos pretendidos (“aquelas que visem a limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência ou livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou serviços, ou aumentar arbitrariamente os lucros” – ULHOA);

11. ABUSO DO PODER ECONÔMICO • Outras práticas, desde que presentes um dos objetivos do Art. 20, poderá caracterizar conduta infracionária; • A culpa ou não é irrelevante; • O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), autarquia do governo federal, é o órgão competente para impor sanções de cunho administrativo – a despeito de seu rigoroso formalismo as decisões do CADE são administrativas e estão sujeitas a revisão pelo judiciário – é auxiliado diretamente pela Secretaria de Direito Econômico – SDE, vinculada do Ministério da Justiça;

12. ABUSO DO PODER ECONÔMICO • O Sistema brasileiro para coibir a prática de abuso do poder econômico é mais próxima do europeu que do americano, ou seja, prima pela razoabilidade, buscando constatar que efeitos os acordos efetivamente causaram (independentemente da intenção original ter sido restringir ou não a competição); • A competência do CADE para tipificar determinada prática empresarial como sendo abusiva a ordem econômica é vinculada, contudo a sua competência para aplicar sanção é discricionária – é órgão administrativo, portanto vinculado a política econômica do momento respectivo (Art. 27; Art. 54, §1º);

13. ABUSO DO PODER ECONÔMICO • A lei 8.884/94 prevê inúmeras sanções, que vão desde multa, inclusão em cadastros nacionais restritivos e a cessação de créditos (Art. 23 e seguintes); • Os órgãos atuam tanto repressivamente, quanto preventivamente - possíveis “movimentações” de grandes empresas, que possam implicar em infrações à ordem econômica, deverão ser submetidos ao CADE (Art. 54 da lei 8.884/94);

14. ABUSO DO PODER ECONÔMICO • As condutas, previstas no artigo 20 da lei 8.884/94, devem mirar: • I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; • Limitar: barrar determinadas práticas comerciais, em geral através do aumento de custos para novos empreendimentos; • Falsear: ocultar práticas restritivas por meio de atos e contratos aparentemente adequadas ao livre mercado; • Prejudicar: qualquer outra prática empresarial lesiva o livre mercado;

15. ABUSO DO PODER ECONÔMICO • II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; • Mercado relevante: Definição em dois aspectos: geográfico - pode abranger ou não todo o território nacional e também o mercado internacional; material: deve considerar a perspectiva do consumidor, analisando as opções e imprescindibilidade que este atribui aos respectivos produtos – de todo modo a consideração do mercado relevante é casuístico – é presumido ocorrer quando constata-se que o empresário controla 20% do mercado (Art. 20, §3º da lei 8.884/94);

16. ABUSO DO PODER ECONÔMICO • III - aumentar arbitrariamente os lucros; • Lucros arbitrários: os lucros injustificados, o lucro obtido por práticas anticoncorrenciais, não justificado por razões de ordem econômica, ou seja, em vista de incremento tecnológico, administrativo, econômico ou financeiro – o seu volume não é o elemento caracterizador, mas a forma de sua obtenção;

17. ABUSO DO PODER ECONÔMICO • IV - exercer de forma abusiva posição dominante; • Posição dominante: não pode ser analisando isoladamente da previsão constitucional (Art. 173, §4º), implicando no entendimento de se tratar de termo que reforça as previsões anteriores e, de certa forma, redundante;

18. ABUSO DO PODER ECONÔMICO • Uma mesma prática pode representar ou não um ato ilícito (abuso do poder econômico) – dependerá de seus efeitos práticos; • Culpa é irrelevante e a responsabilidade é aparentemente objetiva – por uma questão de haver uma similitude com a categoria respectiva de outros ramos do direito (do INSS por acidente de trabalho, do fornecedor por acidentes de consumo) – no caso do abuso do poder econômico na esfera do direito empresarial, a responsabilização decorre de um ato ilícito;

19. ABUSO DO PODER ECONÔMICO • Paralelismo de preços ou conduta (a cartelização): o paralelismo de preços é um forte indicativo, mas não indica necessariamente a prática de um ato ilícito; • A teoria do paralelismo plus, indica que além do alinhamento de preços, pois pode constituir ato justificável, é necessário algo mais (plus), que indique a intenção de atuar de maneira concertada, seja para alinhar preços, seja para alinhar condutas;

20. ABUSO DO PODER ECONÔMICO • A Lei 8.137/90, tipifica crimes contra a ordem econômica, estipulando as respectivas penalidades (Art. 4ª a 6º);

21. CONCORRÊNCIA DESLEAL • Atinge os interesses de particulares (empresários); • De difícil determinação, pois é da essência do negócio a luta pela ampliação de mercados e a consequente briga para impor perdas aos concorrentes; • O critério fundamental para se fazer a distinção é a dos meios utilizados para ampliar mercados, ou seja, a preferência dos consumidores;

22. CONCORRÊNCIA DESLEAL • A repressão à concorrência desleal se dá tanto no plano penal, quanto no civil; • Concorrência específica: sancionada civil e penalmente – Art. 195 da lei 9.279/96; • Concorrência genérica: sancionada apenas no âmbito civil – Art. 209 da lei 9.279/96 – utilização de meios não permitidos que o possibilitem praticar preço menor (desrespeito aos direitos do consumidor e sonegação de tributos, por exemplo);

23. CONCORRÊNCIA DESLEAL • ESPECÍFICA: • A violação de segredo de empresa (através de invasão de banco de dados, infiltração de empregados ou colaboradores ou aliciamento de membros da empresa vítima – espionagem econômica – com implicações também na esfera trabalhista); • A indução do consumidor em erro (visando melhorar a imagem do empreendimento do infrator ou a comprometer a da vítima – informações falsas sobre produtos e serviços oferecidos);

24. CONCORRÊNCIA DESLEAL • ESPECÍFICA: • Os meios adotados e não os seus efeitos ou objetivos é que caracterizam essa espécie de concorrência; • Quando está tipificada na lei, a indenização civil fica evidente (Art. 195 da lei 9.279/96 – Art. 935 do CC);

25. CONCORRÊNCIA DESLEAL • GENÉRICA • Quando é “utilizado meio imoral, desonesto ou condenado pelas práticas usuais dos empresários”; • Qualquer meio inidôneo gera responsabilidade civil em razão da concorrência desleal; • Previsão no Art. 209, da lei 9.279/96 que prevê possibilidades de indenização por perdas e danos por atos de concorrência desleal, não tipificados;

26. CONCORRÊNCIA DESLEAL • GENÉRICA • A diferenciação, porém, da concorrência desleal (genérica) para a concorrência regular é de difícil determinação, o que requer avaliação caso a caso e consideração das relações costumeiras;

27. CONCORRÊNCIA DESLEAL • VALOR DA INDENIZAÇÃO: • O Art. 208 da lei 9.279/96, utiliza critério parecido com o CC (Art. 402); • Pode-se lançar mão de uns dos três critérios do Art. 210 da 9.279/96;

28. CONCORRÊNCIA DESLEAL • No penal, há tipificação como crime de concorrência desleal as previsões do Art. 2º, Art. 195 da lei 9.279/96; • No plano civil, poderá ser contratual ou extracontratual;

29. CONCORRÊNCIA DESLEAL • Contratual: ex: em sendo omisso no contrato, o alienante de estabelecimento empresarial, não poderá restabelecer-se na mesma praça, concorrendo com o alienante, no prazo de 5 anos (Art. 1.147 do CC); • Extracontratual: as previsões do Art. 194 da lei 9.279/96, também geram responsabilidades civil, mesmo que tenham sido pactuadas;