商标权与版权的行政保护

1. 商标权与版权的行政保护 南京理工大学知识产权学院 吴玉岭 ylingwu@hotmail.com

2. 目录 • 知识产权行政保护概述 • 商标权的行政保护 • 版权的行政保护 • 海关知识产权行政执法

3. 知识产权行政保护概述 • 行政执法与知识产权行政保护 • 知识产权行政保护的利弊 • 知识产权司法保护的利弊 • 改革方向

4. 行政执法的定义 • 行政执法是指行政机关依据法律、法规的规定，对特定人或特定事项予以处置的具体行政行为。行政执法是行政治理行为中的重要方面。 广义的行政执法：所有的行政执法主体遵守和依照法律法规规章和规范性文件进行行政治理的活动，它可发生在抽象和具体的行政行为之中。  狭义的行政执法：法律法规规章所规定的行政执法主体，把法律法规、规章和规范性文件的规定适用于具体对象或案件的活动，它一般只能发生在具体的行政行为中。 • 无论广义的行政执法，还是狭义的行政执法，其主体、内容和程序必须符合法律法规规章的规定。

5. 行政执法的特征 • 行政执法是立法工作的延续，是执行法律法规的活动。 • 行政执法是行政机关依法实施行政治理，直接或间接产生法律效果的行为，具有国家强制性。 • 行政执法是行政机关直接同相对人之间形成法律关系的行为。行政治理法规的制定和发布，并不能直接、立即使行政机关与相对人发生行政法律关系。只有行政机关主动、积极地实施行政治理法规，才能形成行政法律关系。 • 行政执法是对特定人或特定事项采取的行政行为，没有普遍的约束力。即行政执法是一种具体行政行为，其相对人一般来说是确定的。

6. 知识产权行政保护的定义与特点 • 知识产权行政保护是知识产权行政管理机关（如知识产权局、商标局、版权局等），根据相关法律规定，运用法定行政权力和遵循法定行政程序，用各种行政手段对知识产权实施全面的法律保护。 • 当知识产权被侵犯后，行政机关应权利人申请或主动地保护当事人的合法权益，维护社会正常经济秩序。《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权法律都规定了知识产权保护的行政途径。 • 行政保护具有应变性，可转授性，效力的先定性，效率优先性及成本小，速度快，能迅速恢复当事人的权利等特点。行政保护一般是主动的保护，特别是在处理专利侵权纠纷时，往往能主动出击，有效地防止侵权人转移、销毁证据，及时制止侵权。行政保护的优点就是司法保护的缺点。

7. 知识产权分类

8. 知识产权法律体系 • 商标法、专利法、著作权法 • 反不正当竞争法、反垄断法 • 海关知识产权保护条例(国务院第572号令) • 计算机软件保护条例 • 集成电路保护条例 • 植物新品种保护条例 • 知识产权保护国际公约

9. 知识产权执法体系 • 知识产权局：协调知识产权工作，保护协调司。（国家保护知识产权工作组：中宣部、公安部、司法部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、版权局、知识产权局、最高法、最高检等17个单位为成员单位。）（江苏省联席会议）。 • 工商局：商标局、反垄断与反不正当竞争执法局。 • 版权局 • 文化部门：音像制品批发、零售、出租的监督管理工作，承担一部分打击盗版、保护版权的行政执法职能。 • 海关(知识产权边境保护处)：中国禁止侵犯知识产权的货物进口和出口，施行双向保护制度。担保与反担保。 • 公安、检察院、法院设立相应的知识产权工作机构。三审合一江苏模式。

10. 知识产权行政保护的原因（1） • 1、TRIPs协议序言：知识产权是私权。 • 权利取得由当事人提出 • 权利保护由当事人自行启动 • 权利利用由当事人自行开展 • 知识产权纠纷属民事纠纷,本应通过司法途径予以化解。但一些侵犯知识产权的行为同时也扰乱正常的社会秩序,侵害国家与社会公众的利益,加之知识产权的特殊性,有必要给予行政保护。 • 2、行政主导型的国家,知识产权行政保护具有司法不具有的优势。

11. 知识产权行政保护的原因（2） • 3、我国知识产权制度历史较短,公众的知识产权法律意识不强,侵权行为较普遍，地域辽阔,权利人对侵权行为不能及时发现,无法通过司法途径及时有效地保护其合法权益。 • 4、行政保护既可应权利人和利害关系人的申请进行处理,也可依职权主动进行。行政部门依法主动查处侵权行为,能充分有效地保护知识产权权利人的权利,维护其合法权益。

12. 知识产权行政保护的优点 • 1、发挥知识产权管理部门的专业优势； • 2、发挥行政执法简便快捷的优势； • 3、及时制止知识产权侵权行为； • 4、对侵权行为实施行政处罚,具有威慑力和预防功能。

13. 中央政府的立场 • 09年4月１日温家宝会见世界知识产权组织总干事弗朗西斯·高锐：“保护知识产权不仅是经济发展和国与国交往的需要，也是对人们劳动价值的尊重。中国政府将不断加强知识产权保护工作，实施知识产权战略，以促进科技创新、经济发展、文化繁荣和社会进步。”

14. 知识产权行政保护的大体情况 • 《国家知识产权战略纲要》我国知识产权的保护手段：“司法保护”和“行政保护”双轨制 ，“两条途径、并行运作”。 • 知识产权专项执法活动－－我国的知识产权行政执法体系的一大特色。集中执法资源，针对某一时段、某一地域进行大规模、高效率的执法行动。 • 受理和查处多起知识产权行政违法案件。以商标权保护为例，2010年上半年，全国共查处商标违法案件1．61万件，案值4．51亿元。 • 建立高效、合理的知识产权海关保护机制。

15. 知识产权行政保护符合国际普遍做法？（1） • 美国FTC可发布禁止商业中的不正当竞争方法的禁令，受理不正当竞争类型的专利侵权诉讼。ITC可禁止包括不正当的竞争行为和方法的产品向美国进口。(独立、非党派、准司法） • 英国专利局对专利侵权问题有法定的管辖权。前提：当事人约定同意就专利侵权纠纷向专利局提出请求，专利局可就是否构成侵权、损害赔偿及开支费用等做出决定。

16. 知识产权行政保护符合国际普遍做法？（2） • 法德日没有专门的行政保护的法律规定。但都规定了侵犯知识产权可能承担刑事责任。权利人请求警察查处侵权者的刑事责任。海关可提供禁令救济，查处知识产权侵权货物。 • 墨西哥工业产权执法部门可查处专利侵权行为，查封、扣押侵权产品产品，对侵权人予以罚款，勒令侵权企业暂时或永久关闭，拘留侵权人至36个小时。

17. 知识产权行政保护符合国际普遍做法？（3） • 菲律宾行政执法可调查、处罚侵犯专利权行为，颁布停止专利侵权的禁令，就损害赔偿作出决定，扣押、没收、处置侵权产品或要求侵权人提供担保，并处行政罚款。 • 香港海关的知识产权执法人员有数百人，有查处侵权货物的职责。

18. 知识产权行政保护的具体措施 • 知识产权行政和司法双轨制保护模式。 • 1、依照权利人或利害关系人申请，或管理部门发现或接受举报发现存在侵犯知识产权行为的，可通过调查取证查处侵权行为； • 2、当行政部门认定侵权行为存在的．责令行为人立即停止侵权行为； • 3、行政部门可采取针对知识产权侵权行为的行政处罚，包括罚款、没收和销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品的材料、工具、设备等； • 4、行政部门对于构成侵权行为的当事人双方赔偿数额进行调解，但调解完全基于当事人双方自愿．且调解结果不具有法定约束力。

19. 知识产权行政保护的成绩 • 《中国法治建设年度报告(2008年)》:2008年,中国首次制定并发布《国家知识产权战略纲要》,依法加大知识产权保护力度,在知识产权行政执法保护上取得了新突破。 • 全国工商机关共查处各类商标违法案件56634件,其中假冒47045件,一般违法9589件；涉及侵犯港澳台和外国商标注册人权益案件10965件。收缴和消除违法商标标识1963万件(套),没收、销毁侵权商品2287万件,罚款46740万元,向司法机关移送涉嫌商标犯罪案件137件、犯罪嫌疑人145人。 • 全国海关共扣留进出口侵权货物9297批,涉及侵权货物数4亿多件。依法保护奥运知识产权,查处违法使用奥林匹克标志案件1721件,案值1659万元,罚款727万元。查处侵犯奥林匹克标志专有权案件5858件,案值3484万元,罚款2976万元。

20. 知识产权行政保护存在的突出问题之一（1） • 知识产权行政保护主要根据知识产权管理机构的职权范围，分门别类对知识产权进行保护，造成“政出多门、多头执法”的问题： • 1、部门设置分散化，缺乏集中。行政执法由10个部门分别负责某一领域的知识产权，造成行政效率低下和资源浪费。 目前实行知识产权制度的196个国家和地区中，180个由统一的工业产权局集中管理；不到10个国家实行分散管理。

21. 知识产权行政保护存在的突出问题之一（2） • 2、各机构缺乏有效的信息沟通，同一案件的处理分别涉及到不同种类知识产权保护时，难以做到执法资源共享； • 3、职能划分不清，相互推诿与抢夺执法权并存。地方知识产权机构，除商标局的设置有一个自上而下的统一组织和管理体系外，对其他机构法律并无明文规定。各地机构设置模式的多样化，地区知识产权管理工作差别较大，地区间协同管理障碍。

22. 李白故里之争（1） • 李白自述以及他人给李白诗文作的序综合推断：出生于中亚西域的碎叶城(吉尔吉斯斯坦)，约五岁时迁居绵州昌隆(四川江油)。 • 江油出土文物及民间文献：出生在青莲乡。 • 2003年江油市将“李白故里”注册商标， • 09年8月湖北安陆在央视4套播出“李白故里、银杏之乡、湖北安陆欢迎您”宣传片。 • 四川媒体：“安陆只能称之为李白故居，而不能叫李白故里，这是个常识问题，也是个语法问题。”

23. 李白故里之争（2） • 9月15日国家工商总局商标局给湖北省工商局发文批复：安陆使用“李白故里”不侵权：“安陆市作为李白曾长期居住地，被称作‘李白故里’具有合理之处。‘李白故里’宣传片，是对客观事实的正常叙述和说明，属于《商标法实施条例》第49条规定的正当使用行为。” • 9月24日江油宣传部长方敏对工商总局批复“不可理解”，全国只能够有一个且只有唯一一个“李白故里”，向工商总局发《异议函》，不排除状告。

24. 李白故里之争（3） • 天水宣传部长王光庆：别争了，就是甘肃天水 • 文化部、国家文物局《关于把握正确导向做好文化遗产保护开发工作的通知》。 • 《关于知识产权领域反垄断执法的指南》。

25. 知识产权行政保护存在的突出问题之一（3） • 4、保护标准多样化，缺乏统一，政出多门。 • 《植物新品种保护条例》由农业部与林业总局各自制定实施细则，有关农业新品种和林业新品种的规定不尽相同。 • “金华”作为火腿商标被金华市之外的一家浙江企业在国家商标局取得商标权，而作为火腿的地理标志被金华市火腿协会在国家商品检验检疫局取得地理标记权。两项知识产权虽然都是经国家主管机关授权的，但权利主体不同，两者不可避免产生冲突。

26. 知识产权行政保护存在的突出问题之二 • 有些种类的知识产权行政保护体制中授权和管理部门不分。“管”、“罚”主体同一化，缺乏监督。 • 1、既是专利授权、商标注册、版权登记机构，又进行知识产权案件的调解、裁决及知识产权违法行为的查处。 • 2、集管理与处罚职能于一身，行政执法缺乏监督。 • 3、“既当运动员，又作裁判员”。难以从公平角度执法，仅仅作为“知识产权保护机关”处理案件纠纷，忽略相对人利益保护，甚至有沦为利益集团代言人的危险。

27. 知识产权行政保护存在的突出问题之三（1） • 1、在现代法治社会背景下，行政执法规模过大； • 2、对知识产权领域具体事务干预过多； • 3、行政执法能力不强。执法机构规模小、人员不足、队伍的总体专业素质不高。 • 4、行政执法程序不健全。行政专断、效率低下。

28. 知识产权行政保护存在的突出问题之三（2） • 5、行政执法受到地方保护主义干扰。有的地方的执法部门纵容侵犯知识产权行为,甚至成为侵犯知识产权行为者的保护伞。 • 6、还造成我国在国际贸易中受到的外来政治压力过大，对外国主体知识产权保护不力的后果由政府“买单”，发达国家以此要挟中国政府承担过多的保护知识产权责任。 • 无创新—不保护；收入、技术达到中等水平—弱保护：模仿；达到发达水平—强保护。

29. 推动知识产权管理体制改革是今后一个时期的重要任务推动知识产权管理体制改革是今后一个时期的重要任务 • 《国家知识产权战略纲要》：深化知识产权行政管理体制改革，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的知识产权行政管理体制。 • “三合一”还是“二合一”？ • 深圳曾酝酿知识产权行政执法“三合一” 。深圳被国家发改委确定为“国家综合配套改革试验区”。 要搞好知识产权工作，就必然要走商标、版权、专利三合一的管理模式。深圳 “三合一”，市、省两个层面通过。工商总局否决，“商标要划归知识产权管理部门，尚待《商标法》的修改”。

30. 知识产权行政保护概述（23） • 苏州市知识产权局是集专利、版权管理与一体的政府组成部门。专利、版权联合行政执法小组职能：专利、版权行政保护，查处、打击假冒他人专利、冒充专利及版权侵权行为，处理专利、版权纠纷，协调市知识产权相关部门开展知识产权联合执法与专项行动等。 • 深圳、苏州现在只能做到‘二合一’。不伦不类。国内“领先”。从长远来看，“三”合“一”是必由之路。 • 世界共识：淡化知识产权行政保护。

31. 司法保护的具体措施 • 1、法院根据权利人或利害关系人申请采取诉前保全措施，包括诉前责令停止有关行为、诉前财产保全和诉前证据保全三种具体措施； • 2、法院根据案件具体情况，可追究侵权人相关的民事、行政和刑事责任，其中民事责任主要包括责令停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等责任形式。对于赔偿损失责任的承担，根据案件的具体情况，在侵权商品的使用者和销售者没有过错的情况下可以免予承担赔偿责任；对于赔偿额的计算，法律规定了按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿额等方式来计算； • 3、法院根据保护公共利益的需要,可对侵权行为进行民事制裁，包括没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。

32. 我国知识产权司法保护体制的弊端 • 1、现有司法体制对知识产权案件的专业性和特殊性考虑不足，一律按照“大民事、大行政、大刑事”三类格局划分审判庭，同一案件分别由不同审判庭，甚至不同法院受理，造成适用法律上的极大不便和诉讼资源的严重浪费。 • 2、管辖权过于分散。不同法院对于某些技术性、专业性要求较高的知识产权侵权案件比如专利纠纷、驰名路布图设计纠纷等的审理标准不统一，容易造成审判政策的忽轻忽重、倾向性差异较大，案情相同的纠纷审理结果截然相反，原被告和社会公众对法院裁判结果难以理解和接受。 • 3、我国在知识产权领域受到过大的外来压力，知识产权保护一直处于知识产权法律制度的首要地位，而对应的滥用知识产权法律规制问题远没有跟上。

33. 两种保护间的协调问题（1） • 知识产权行政和司法保护体制之间缺乏有效的沟通和协调。双轨制之间难免存在矛盾和冲突。同一知识产权纠纷，分别由行政和司法审判两种途径进行处理，案件管辖不一致，其结果可能发生冲突：知识产权诉讼涉及到的权利有效性裁决结果和知识产权机构进行的有效性复审裁决结果也可能不一致。

34. 两种保护间的协调问题（2） • 行政保护是否合理、合法、适当？滥用权力受不受监督、由谁监督、如何监督、监督的效力怎样及于责任人？ • 对侵权行为的查处，是由行政先介入。司法缺乏对（犯罪）信息的掌控。 • 行政与司法之间不能有“真空”：《关于在打击侵犯商标专用权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》和《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》。 • 江苏省《关于知识产权审判“三审合一”改革试点工作中刑事司法保护若干问题的意见》。

35. 两种保护间的协调问题（3） • 触犯刑律的案子到行政手中，是执法还是“执罚”？执法要将案件移交司法机关转入刑事程序，失去罚没收入； “执罚”有助于促进本单位“执罚经济”的壮大，改善单位福利，且权力制约与监督缺位，违法“执罚”的风险和成本微乎其微。 • 为什么要执法，为什么不“执罚”？ • 行政执法异化成行政“执罚”的恶果：盗版风行、侵权泛滥。

36. 制度探索和改革（1） • 对于知识产权行政和司法保护体制存在的问题，有必要进行制度探索和改革： • 1、尝试设立独立的知识产权行政执法机构，改变目前分门别类执法和政出多门的现象，割断行政执法机构和知识产权授权部门之间的联系，保证案件的公平处理。 • 　为提高执法效率、有效利用执法资源、减少地方保护主义的不利影响，可把现有的知识产权行政机构的执法硬件资源和执法人员加以有效整合，将独立的执法机构设置为设区的市、省和全国三级，各级执法机构按照知识产权侵权案件的影响范围行使执法权；

37. 制度探索和改革（2） • 2、知识产权私权属性－－扩大知识产权司法保护力度－－将知识产权保护的中心转移到司法体制。 　　　尝试和推行知识产权民事、行政和刑事审判三审合一，在法院系统恢复或成立专门的知识产权审判庭，在合适的时机设立统一的知识产权上诉法院．设置在北京市高级人民法院内部．把知识产权行政诉讼、行政复审、民事诉讼、刑事诉讼案件的二审管辖权统一到知识产权上诉法院，有效化解行政和司法双轨制的矛盾，加强知识产权司法保护力度；

38. 制度探索和改革（3） • 3、从反垄断法与知识产权的关系来看，国务院应尽快出台知识产权滥用的反垄断法执行办法，增强对知识产权滥用的反垄断法规制，使知识产权法律制度真正为促进我国知识经济发展、建立创新型国家服务。

39. 商标权的行政保护 • 商标权行政保护与司法保护的关系 • 侵犯注册商标专用权的类型 • 商标侵权行政执法程序的启动 • 工商部门处理商标侵权的手段 • 商标权行政保护的主要措施 • 其他行政保护措施

40. 商标法律的沿革 • 1982年8月23日，第一部知识产权法律－－商标法。 • 1993年2月22日第一次修正。 • 2001年10月27日第二次修正。 • 2002年9月15日《商标法实施条例》。 • 商标法的价值定位:1963年《商标管理条例》“管理观念”的变化，2001年修改的一个重要特色是开始重视商标权的“私权性”。 • Trips 协议明确将知识产权界定为“私权”。商标法强化行政管理的“公权色彩”比较明显。

41. 商标法的目的：中美比较 • 1946年美国《兰哈姆法》的双重保护目标：1、消费者针对防止混淆和垄断的利益；2、所有人在商标中的投资。 • 我国商标法立法目的：为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。 • 商标法的宗旨：保护1、商标权人的专有权；2、消费者利益；3、合法竞争、促进有效竞争、维护市场竞争秩序。 • 从竞争角度，商标的区别性功能为厂商之间的有效竞争提供手段，便利竞争性商品的流通，通过增进竞争而提高经济效益。

42. 双轨制保护：中国特色 • 世界各国普遍采用的是“单轨制”的司法保护，即由法院通过对商标侵权案件的审理，判令侵权人承担停止侵权、赔偿损失等法律责任的一种保护模式。 • 中国特色的保护模式：行政保护与司法保护并行的“双轨制”。

43. 行政保护与司法保护的概念 • 商标权的行政保护：商标行政管理机关根据《商标法、实施条例赋予的职权，责令商标侵权人停止侵权、赔偿损失、进行处罚的行政执法活动。 • 商标权的司法保护 • 　　狭义：法院适用民事诉讼程序，根据民法、商标法的规定，对商标侵权案件进行审判（执行），判令侵权人承担民事法律责任，保护商标权人合法权益的诉讼活动。 • 　　广义：狭义＋处理商标犯罪的刑事审判活动和监督商标行政执法的行政诉讼活动。

44. 商标权行政保护与司法保护的主要区别（1） • 1、性质不同：行政保护是基于职权的主动出击，着眼于维护正常的商标使用秩序，发现违犯即以国家的名义令其改正，并给予相应的处罚； 　　　司法保护是应请求的被动保护，遵循不告不理原则，需商标权人主动向司法机关寻求救济方会采取措施。 　　　落实Trips“承认知识产权为私权”的原则，将商标权视为一种彻底的私权利，其使用、收益、处分完全取决于商标权人，国家不应随便插手。

45. 商标权行政保护与司法保护的主要区别（2） • 2、价值取向不同：行政保护效率高，措施直接迅速有力，程序简单；缺乏程序保障难以保证公平； 　　　司法保护程序完善，追求公正合理；诉讼冗长，效率低。 • 3、法律依据不同： 商标法、行政处罚法、工商行政管理法规规章文件 ； 　　商标法、民法、程序法。

46. 商标权行政保护与司法保护的主要区别（3） • 4、措施力度不同：行政保护措施－－责令停止侵权、责令赔偿损失和罚款等，一经作出即付诸执行，行政诉讼期间一般不停止执行； 　　　司法保护的措施没有罚款的权力，仅限于判令停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失，较行政措施打击力度小。

47. 商标权行政保护的种类 • 1、处理侵犯注册商标专用权的行为； 　　责令停止侵权 　　责令赔偿损失 　　罚款 • 2、根据当事人请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解。

48. “伊利YiLi”商标案（1） • 2000年6月，温州市龙湾海城和成水暖经营部申请注册“伊利YiLi”商标，指定使用于水龙头、卫生器械等商品。 • 伊利集团向商标局提出异议申请，商标局裁定核准注册。 • 伊利集团向商评委提出复审 “伊利”为其商标及字号，经其独创和长期使用，具有很高知名度，1999年被认定为驰名商标； 尽管与被异议商标指定使用商品不同，但和成水暖部为谋取利益复制模仿驰名商标，易引起消费者混淆误认； 被异议商标指定使用在马桶等设备上，淡化、贬损“伊利”商标的价值。因而，被异议商标的注册不符合商标法，应予撤销。

49. “伊利YiLi”商标案（2） • 和成水暖部： 自己的产品畅销国内外，具有良好声誉和品质； “伊利”本身不具有独创性，其本身的创意来自于美国“伊利运河”； 已有众多企业以“伊利”作为商标在不同商品类别上注册； 两商标并存不会引起消费者混淆误认。

50. “伊利YiLi”商标案（3） • 商评委 “伊利”为驰名商标，具有很高知名度，但被异议商标指定使用的水龙头等商品与伊利集团商标指定使用的牛奶等商品属不同的两个行业； 美国确有“伊利运河”存在，“伊利”并未与原告建立起唯一的对应关系，两商标并存不会使消费者对产品的产源发生误认； 伊利集团未在水龙头等商品上在先使用“伊利”商标，引证商标和被异议商标指定使用商品不属于类似商品，对被异议商标应予核准注册。 • 海尔曼斯案