L’acquisition d’une PME

L’acquisition d’une PME Maître Jérôme SALEUR Avocat Associé

Curriculum VitaeJérôme Saleur Avocat, Associé Barreau de Paris DJCE-DESS Droit des Affaires et Fiscalité (Lyon), 1986 MCL, George Washington University (USA), 1988 Département Droit des Affaires (Paris) Depuis 1988 : Lamy Lexel Avocats Associés Collaborateur, puis associé Membre des associations Paris Entreprendre, APIA et APM Domaines d’expertise Acquisitions / cessions / restructurations d’entreprises Capital investissement Leverage buy-out Droit des sociétés / groupes Alliances stratégiques Contrats internationaux Droit informatique Droit du transport Droit bancaire et financier jsaleur@lamy-lexel.com

Plan I – Préambule 1- la stratégie d’acquisition 2- acquisition de titres vs acquisition de fonds de commerce 3- Formalisation de la décision d’acquisition II – Les étapes 1- la lettre d’intention 2- l’audit d’acquisition 3- la détermination du prix 4- la révision du prix 5- le protocole d’acquisition de titres III – Les incidences post-acquisition 1- Non-concurrence du cédant 2- accompagnement par le cédant 3- fiscalité de l’opération 4- la mise en œuvre de la garantie de passif 5- et en l’absence de garantie de passif?

I - PRÉAMBULE La stratégie d’acquisition • Prendre des parts de marché et/ou étendre son marché géographique • Atteindre un seuil d’équilibre CA/ moyens employés • Acquérir une technologie, des compétences, du matériel, un concurrent • Poursuivre une stratégie de marque • Diversifier ses activités • S’implanter à l’étranger

Acquérir les titres ou les fonds de commerce? (a) • Achats de titres • Reprise de l’historique et du passif / exigence d’une garantie de passif • Problème des contrats conclus intuitu personae • Un processus juridique plus lourd pour l’acquéreur mais généralement plus favorable fiscalement pour le vendeur. • Transformation de la SARL en SA/SAS avant la cession • Une structure de plus à gérer pour l’acquéreur, avec la faculté, à terme, de fusionner. • Intégration fiscale : achat a minima de 95% des titres

2. Acquérir les titres ou les fonds de commerce? (b) • Achat de fonds de commerce • Pas de passif repris • Etat des inscriptions sur le fonds de commerce • Nécessité de détailler de manière exhaustif ce que l’on achète • Les contrats conclus intuitu personae • Problème posé par les droits d’enregistrement pour l’acquéreur et de la plus-value pour le vendeur • Que fait le vendeur après la cession? Liquidation à l’amiable ou conservation de la structure? Risque de dépôt de bilan? • Le cut-off des contrats en cours: qui réalise la prestation? Qui facture et encaisse? (voir notamment la problématique des contrats d’abonnement, des remises de fin d’année aux clients, etc…)

Formalisation de la décision d’acquisition (a) • Consultations sociales : Le comité d’entreprise doit avoir été consulté préalablement à l’acquisition projetée (C. Trav. L.432-1 al.3) en indiquant notamment les conséquences pour les salariés. La consultation s’impose dès lors que l’opération envisagée a pour but de créer des liens durables avec la société émettrice et ne constitue pas un simple placement. • Autorisations par les organes compétents, tant pour l’acquéreur que pour le vendeur (conseil d’administration, associés,…) • Emprunts en cours, garanties faites aux banques : revue à faire pour la cible et pour l’acquéreur.

3. Formalisation de la décision d’acquisition (b) • Contrôle des concentrations exercé par les autorités nationales contrôle au niveau national pour les concentrations si les deux seuils suivants sont atteints: - le CA total mondial HT des parties à la concentration est supérieur à 150 millions d’euros. - le CA total HT réalisé en France par deux au moins des parties à la concentration est supérieure à 50 millions d’euros (pour chacune des parties). • Contrôle au niveau communautaire … si les deux seuils suivants sont atteints : - CA mondial des parties est supérieur à 5 milliards d’euros - Au moins deux des parties réalisent chacune un CA supérieur à 250 millions d’euros dans la Communauté.

II - LES ÉTAPES La lettre d’intention • Formalise les bases de la négociation: • Intentions stratégiques de l’acquéreur : importance du préambule. • périmètre de ce qui doit être acquis • Fourchette de prix / méthode de valorisation • Points clés (par exemple, le maintien de tel ou tel client/contrat/salarié) • Les principes de l’exigence d’une garantie d’actif/passif (durée, périmètre, montant) • Définition de l’audit que l’on souhaite entreprendre • Calendrier des opérations • Engagement de confidentialité • Engagement d’exclusivité de négociations

L’audit d’acquisition • Les acteurs: conseils, avocats, Experts-comptables,… • Le périmètre: juridique, social, fiscal, comptable, commercial, technique (matériel, locaux), droits de propriété industrielle • Méthodologie de l’audit • Durée de l’audit • Coût de l’audit

La détermination du prix (a) Diverses formules peuvent être utilisées, selon la taille et le secteur de l’entreprise : • Méthode des flux de trésorerie actualisés : A l’aide d’un Business plan, calcul de la valeur de l’entreprise par la méthode des flux de trésorerie actualisés. Flux estimés: résultat d’exploitation – IS + dotations aux amortissements et provisions – Investissements + variation de BFR = flux de trésorerie disponible. Permet une approche économique = la valeur de l’entreprise est fonction de la trésorerie qu’elle va rapporter.

3. La détermination du prix (b) • Actif net réévalué : C’est une approche d’évaluation intrinsèque patrimoniale. L’actif net réévalué d’une société est égal à la somme algébrique de la valeur réelle de ses actifs et passifs. On réévalue les immeubles et les immobilisations (matériel, outillage et stock). 0n prend aussi en compte les économies ou dettes d’impôt futur. On évalue le fonds de commerce.

3. La détermination du prix (c) • Valeur de rendement : consiste à déterminer la valeur d’une action en actualisant les flux prévisionnels de dividendes. • Multiple de résultat d’exploitation: • EBITDA (Earnings Before Interests Taxes Depreciation and Amortization), s’apparente à l’excédent brut d’exploitation (EBE) • EBIT (Earnings Before Interests Taxes), c’est-à-dire le résultat d’exploitation. L’intérêt de l’EBITDA est de tenir compte des niveaux relatifs de rentabilité sans être perturbés par les différences de politique d’amortissement et de provisions.

4. La révision du prix (earn-out) • Intéressement sur les résultats futurs • Le vendeur participe-t-il toujours au management pendant la période d’earn-out? • Formules de révision: 1, 2 ou 3 ans • Permanence des méthodes et principes comptables • Droit d’accès aux comptes • En cas de baisse de valeur de la société, selon la rédaction du protocole d’acquisition, le vendeur peut avoir à restituer une partie du prix.

5. Le protocole d’acquisition de titres (a) • L’ossature de la transaction • prix / révision de prix / prix forfaitaire minimum • non-concurrence du cédant • principe d’accompagnement par le cédant (souvent explicité dans un acte annexe) • cas à régler: démission des administrateurs et mandataires sociaux, compte-courant, cautions à relever, engagements particuliers • Enregistrement du protocole ou des ordres de mouvement

5. Le protocole d’acquisition de titres (b) • Le protocole de garantie de passif • Quelles limites accepter ? Franchise/seuil de déclenchement/plafond/ dégressivité sur la durée/solidarité entre les garants/ Qui bénéficie de la garantie: la cible? L’acheteur? Quid des passifs non chiffrés, liés par exemple à des certifications et déclarations inexactes? • La garantie de la garantie Blocage d’un prix / caution bancaire / garantie à première demande / assurance de la GAP / dégressivité de la « garantie de la garantie »

5. Le protocole d’acquisition de titres (c) • Les obligations des parties à l’acte • Le bénéficiaire de la GAP doit informer le garant dans le délai convenu en cas de survenance d’un fait générateur. Risque = déchéance du droit à garantie • Obligation de limiter le passif et de le gérer au mieux • Consignation ou paiement des sommes dues: Préciser le terme déclencheur de l’obligation de paiement: décision rendue en premier ou dernier ressort? Calculer le « préjudice net » s’il a été prévu dans la GAP Ne jamais reconnaître de tort ni transiger sans accord préalable écrit du garant.

III – LES INCIDENCES POST-ACQUISITION Non-concurrence du cédant • Limites à fixer: • durée • zone géographique • activité

L’accompagnement par le cédant • contrat de travail • contrat de consultant • les nouvelles possibilités: réforme du 29 mars 2007 et tutorat d’entreprise (convention de 2 mois minimum à 2 mois maximum. La rémunération en honoraires, qui nécessite une immatriculation au RSI, peut se cumuler pendant un an avec la pension de retraite du cédant/tuteur) • statut d’auto-entrepreneur du cédant

Fiscalité de l’opération (a) • Cession de titres • Cédant personne physique • En principe, plus-value taxée à 30,1% (avec la CSG/CRDS) • Abattement pour durée de détention de 8 ans à compter du 1/01/06, effet plein au 1/01/2012 • Régime particulier pour les départs à la retraite/dirigeants de PME • Cédant personne morale (soumise à l’IS) • Cession de titres de participation exonérée • Droits d’enregistrement: varient selon type de société (3% plafonné à 5 000 euros pour les actions, 3% au-delà de 23 000euros pour les parts sociales)

3. Fiscalité de l’opération (b) • Cession de fonds de commerce • Cédant personne physique • Taxation immédiate des résultats en cours • Exonération si départ à la retraite • Exonération totale si valeur du fonds ≤ 300 000€ • Exonération partielle si valeur du fonds < 500 000 € • Sinon, taxation à 16% (plus-value à long terme) et au taux normal pour les plus-values à court terme. • Cédant personne morale • Plus-value ou moins-value à court terme • IS au taux normal, taxation au titre de l’exercice en cours • Droits d’enregistrement • 3% pour la fraction du prix comprise entre 23 000 € et 200 000 € • 5% pour la fraction du prix supérieur à 200 000 €

4. La mise en œuvre des garanties d’actifs / passifs (a) • Contestation par le garant de la mise en œuvre de la GAP → deux scénarios possibles: • Arbitrage (une clause compromissoire peut être incluse dans la GAP) • Recours au Juge • Qui conduit le litige ? • Il sera généralement fait appel à l’expertise

4. La mise en œuvre des garanties d’actifs / passifs (b) • Les incidences fiscales de la mise en œuvre de la GAP • Pour le garant • Si le garant est une personne physique: Réduction de la plue-value payée par voie de réclamation à présenter au plus tard à la clôture de la deuxième année suivant celle du reversement du prix Il est indifférent que le reversement s’opéère à l’acquéreur des titres (réduction de prix) ou à la société (garantie d’actif net) • Si le garant est une personne morale (Impôt des sociétés) Lorsque le montant est versé à l’acquéreur des titres, atténuation de la plus-value à court ou long terme réalisée. Lorsque le montant est versé à la cible (dommage et intérêts): déduction des résultats imposables au titre de l’impôt des sociétés. Le montant de la plus-value n’est pas modifié.

4. La mise en œuvre des garanties d’actifs / passifs (c) • Pour le bénéficiaire • Si c’est un particulier (réduction de prix): les sommes perçues au titre de la GAP ne sont pas imposables mais minorent le prix de revient des titres, donc majorent la plus-value ultérieure. • Si c’est une personne morale (impôt des sociétés): les sommes perçues au titre de la GAP ne sont pas imposables mais minorent le prix de revient des titres, donc majorent la plus-value intérieure, en réduction de prix. • Si les sommes sont renversées à la société cédée (indemnité): imposition à l’impôt des sociétés, mais généralement le passif apparu est fiscalement déductible. • Si le versement compense un passif révélé non fiscalement déductible, le versement n’est en principe pas imposable.

6. Et en l’absence de GAP ? • Théorie du dol: affirmation mensongère ou omission involontaire de communiquer une information dont on sait pertinemment qu’elle porte sur un aspect déterminant de l’entreprise cédée (art. 1116 du Code Civil) • Action sociale: action contre les anciens dirigeants, pour faute de gestion • Garantie légale des vices cachés: inhérente à l’obligation de délivrer la chose vendue

L’acquisition d’une PME