I procedimenti autorizzativi in materia di energia La giurisdizione e il contenzioso in materia

1. I procedimenti autorizzativi in materia di energia La giurisdizione e il contenzioso in materia Avv. Antonio Papi Rossi Santa Maria Studio Legale Associato

2. Indice I procedimenti autorizzativi in materia di energia (tradizionale e energia rinnovabile). La giurisdizione e il contenzioso in materia.

3. Introduzione L’attenzione dello Stato italiano agli aspetti strategici e sociali dell’energia è divenuto concreto dopo la prima guerra mondiale attraverso l’intervento sulle tariffe elettriche (RD n.228/1921) per poi assumere un carattere di controllo generale su tutte le fonti energetiche con l’istituzione nel 1939 del Comitato Corporativo Centrale (antesignano del CIP e del CIPE), con il compito di assicurare il perseguimento di obiettivi sociali e di calmierare il mercato dei prezzi.

4. Introduzione La concentrazione delle aziende di produzione elettrica, nonché la progressiva assunzione del controllo proprietario diretto o indiretto di tali imprese da parte dello Stato, hanno portato alla formazione di un monopolio naturale statale integrato verticalmente (produzione, trasmissione, distribuzione e proprietà della rete) e, negli anni 60 del secolo scorso, alla definitiva nazionalizzazione di questa industria in concomitanza della necessità di realizzazione della rete nazionale. Fino al 1999 fa la proprietà della rete e la fornitura del servizio erano quindi coincidenti.

5. Introduzione Soltanto sulla spinta del legislatore comunitario, con il decreto legislativo 16 marzo 1999, n 79 (cd. “Bersani”), di recepimento della direttiva comunitaria n. 92 del 1996 sulla creazione del Mercato Unico dell'energia, è stato avviato il processo di liberalizzazione del mercato elettrico italiano.

6. Introduzione La prima fase della liberalizzazione ha riguardato le attività di produzione dell'energia elettrica, di importazione e di vendita all'ingrosso. Nel luglio 2004 la liberalizzazione dell'attività di vendita dell'energia elettrica è stata estesa ai clienti non domestici (e dal 1° luglio 2007 anche a quelli domestici (DL 18 giugno 2007, n. 73, conv. L. 3 agosto 2007, n. 125).

7. Introduzione L'entrata in vigore del decreto Bersani ha quindi rivoluzionato l'assetto del settore che fino ad allora era stato caratterizzato dal monopolio dell’operatore nazionale Enel e da alcune aziende di dimensione locale. L'impresa di distribuzione, che gestisce la rete elettrica locale (o la rete di gasdotti locale su cui transita il gas per essere consegnato al cliente) rimane invece la stessa anche se il cliente sceglie di cambiare il proprio fornitore.

8. Energie tradizionali e rinnovabili: definizione. La produzione di energia elettrica in Italia avviene in larga misura attraverso le centrali elettriche tradizionali che utilizzano fonti energetiche non rinnovabili (oltre il 90%) e in misura largamente minore con impianti di produzione a fonti rinnovabili. Si parla di energie non rinnovabili con riferimento alle fonti di energia esauribili o che richiedono lunghi periodi di formazione, e quindi tendenzialmente insufficienti a soddisfare i fabbisogni energetici futuri (fonti fossili quali petrolio, carbone, gas naturale).

9. Energie tradizionali e rinnovabili: definizione. Con il termine energie rinnovabili si intendono invece quelle forme di energia che per loro caratteristica non sono esauribili nella scala dei tempi umani e il cui utilizzo non pregiudica le risorse naturali per le generazioni future. Sono dunque forme di energia alternative alle tradizionali fonti fossili e molte di esse hanno la peculiarità di essere anche energie pulite ovvero di non immettere in atmosfera sostanze nocive e climalteranti. Sono comunemente considerate tali l'energia solare, eolica, marina e geotermica e idroelettrica.

10. I procedimenti autorizzativi in materia di energia tradizionale La costruzione e l’esercizio di impianti di produzione di energia elettrica a mezzo di centrali tradizionali (con fonte non rinnovabile) è disciplinata dal DL 7 febbraio 2002, n. 7 recante “Misure urgenti per garantire la sicurezza del sistema elettrico nazionale”, convertito in Legge 9 aprile 2002, n. 55.

11. I procedimenti autorizzativi in materia di energia tradizionale L’art. 1 «Misure urgenti per garantire la sicurezza del sistema elettrico nazionale» del DL n. 7/2002 dispone che: «1. Al fine di evitare il pericolo di interruzione di fornitura di energia elettrica su tutto il territorio nazionale e di garantire la necessaria copertura del fabbisogno nazionale(…) la costruzione e l'esercizio degli impianti di energia elettrica di potenza superiore a 300 MW termici, gli interventi di modifica o ripotenziamento, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili all'esercizio degli stessi, ivi compresi gli interventi di sviluppo e adeguamento della rete elettrica di trasmissione nazionale necessari all’immissione in rete dell’energia prodotta, sono dichiarati opere di pubblica utilità e soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dal Ministero delle attività produttive, la quale sostituisce autorizzazioni, concessioni ed atti di assenso comunque denominati, previsti dalle norme vigenti, fatto salvo quanto previsto al comma 4, costituendo titolo a costruire e ad esercire l'impianto in conformità al progetto approvato (…)».

12. I procedimenti autorizzativi in materia di energia tradizionale «2. L'autorizzazione (…) è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano le Amministrazioni statali e locali interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, d'intesa con la regione interessata. L’eventuale rifiuto regionale dell’intesa deve essere espresso con provvedimento motivato, che deve specificatamente tenere conto delle risultanze dell’istruttoria ed esporre in modo chiaro e dettagliato le ragioni del dissenso dalla proposta ministeriale di intesa. Ai soli fini del rilascio della valutazione di impatto ambientale (VIA), alle opere di cui al presente articolo si applicano le disposizioni di cui alla legge 8 luglio 1986, n. 349, e al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 agosto 1988, n. 377, e successive modificazioni. Fino al recepimento della direttiva 96/61/CE (…) tale autorizzazione comprende l'autorizzazione ambientale integrata e sostituisce, ad ogni effetto, le singole autorizzazioni ambientali di competenza delle Amministrazioni interessate e degli enti pubblici territoriali».

13. I procedimenti autorizzativi in materia di energia tradizionale (segue) «L'esito positivo della VIA costituisce parte integrante e condizione necessaria del procedimento autorizzatorio. L'istruttoria si conclude in ogni caso una volta acquisita la VIA, entro il termine di centottanta giorni dalla data di presentazione della richiesta, comprensiva del progetto preliminare e dello studio di impatto ambientale» (cfr. co. 2).

14. I procedimenti autorizzativi in materia di energia tradizionale «3. L'autorizzazione di cui al comma 1 indica le prescrizioni e gli obblighi di informativa posti a carico del soggetto proponente per garantire il coordinamento e la salvaguardia del sistema elettrico nazionale e la tutela ambientale, nonché il termine entro il quale l'iniziativa è realizzata. Per il rilascio dell'autorizzazione è fatto obbligo di richiedere il parere motivato del comune e della provincia nel cui territorio ricadono le opere di cui al comma 1. Il rilascio del parere non può incidere sul rispetto del termine di cui al comma 2. Qualora le opere di cui al comma 1 comportino variazioni degli strumenti urbanistici e del piano regolatore portuale, il rilascio dell'autorizzazione ha effetto di variante urbanistica. La regione competente può promuovere accordi tra il proponente e gli enti locali interessati dagli interventi di cui al comma 1 per l'individuazione di misure di compensazione e riequilibrio ambientale».

15. I procedimenti autorizzativi in materia di energia tradizionale «3-bis (…) 4. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del presente decreto, eccetto quelli per i quali sia completata la procedura di VIA, ovvero risulti in via di conclusione il relativo procedimento, su dichiarazione del proponente. 4-bis. Nel caso di impianti ubicati nei territori di comuni adiacenti ad altre regioni, queste ultime sono comunque sentite nell'ambito della procedura di VIA. 5. (…) 5-bis. Le disposizioni del presente decreto si applicano nelle regioni a statuto speciale e nelle province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con le disposizioni degli statuti di autonomia e con le relative norme di attuazione».

16. I procedimenti autorizzativi in materia di energia tradizionale Dalla lettura dell’articolo citato si desume che: i) L’art. 1 del DL n. 7/2002 stabilisce che la costruzione e l'esercizio degli impianti di energia elettrica di potenza superiore a 300 MW termici (per quelli inferiori v. infra), gli interventi di modifica o ripotenziamento, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili all'esercizio degli stessi, sono dichiarati opere di pubblica utilità e soggetti ad una c.d. «autorizzazione unica», rilasciata dal Ministero delle attività produttive, la quale sostituisce autorizzazioni, concessioni ed atti di assenso comunque denominati, previsti dalle norme vigenti.

17. I procedimenti autorizzativi in materia di energia tradizionale ii) l’autorizzazione è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano le Amministrazioni statali e locali interessate. Tale autorizzazione comprende altresì l'autorizzazione ambientale integrata e sostituisce, ad ogni effetto, le singole autorizzazioni ambientali di competenza delle Amministrazioni interessate e degli enti pubblici territoriali. L'esito positivo della Valutazione di Impatto Ambientale (VIA) costituisce parte integrante e condizione necessaria del procedimento autorizzatorio. L'istruttoria si conclude entro il termine di centottanta giorni dalla data di presentazione della richiesta, comprensiva del progetto preliminare e dello studio di impatto ambientale.

18. I procedimenti autorizzativi in materia di energia tradizionale iii) L'autorizzazione indica le prescrizioni e gli obblighi di informativa posti a carico del soggetto richiedente al fine di garantire il coordinamento e la salvaguardia del sistema elettrico nazionale e la tutela ambientale, nonché il termine entro il quale l'iniziativa è realizzata. Per il rilascio dell'autorizzazione è fatto obbligo di richiedere il parere motivato del comune e della provincia nel cui territorio ricadono le opere. Qualora le opere comportino variazioni degli strumenti urbanistici e del piano regolatore portuale, il rilascio dell'autorizzazione ha effetto di variante urbanistica.

19. I procedimenti autorizzativi in materia di energia tradizionale Va sottolineato che la normativa descritta ha ad oggetto le autorizzazioni ambientali. Quanto ai titoli edilizi, per la costruzione dell’opera sono, invece, di competenza comunale e attengono alla materia urbanistica

20. I procedimenti autorizzativi in materia di energia tradizionale Impianti inferiori a 300 MW termici (cenni) Dalla lettura degli artt. 29, 30 e 31 del Decreto legislativo 31/3/1998, n. 112 («Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle Regioni ed agli Enti Locali») si evince che l’autorizzazione alla costruzione ed esercizio di impianti di produzione di energia elettrica di potenza inferiore a 300 MW termicinon è di competenza esclusiva statale. L’art. 30, in particolare, dispone che «sono delegate alle regioni le funzioni amministrative in tema di energia, ivi comprese quelle relative alle fonti rinnovabili, all'elettricità, all'energia nucleare, al petrolio ed al gas, che non siano riservate allo Stato ai sensi dell'articolo 29 o che non siano attribuite agli enti locali ai sensi dell'articolo 31» (v. subito infra).

21. I procedimenti autorizzativi in materia di energia tradizionale Impianti inferiori a 300 MW termici (cenni) L’art. 31 rubricato «conferimento di funzioni agli enti locali» stabilisce che: «1. Sono attribuite agli enti locali, in conformità a quanto disposto dalle norme sul principio di adeguatezza, le funzioni amministrative in materia di controllo sul risparmio energetico e l'uso razionale dell'energia e le altre funzioni che siano previste dalla legislazione regionale. 2. Sono attribuite in particolare alle province, nell'ambito delle linee di indirizzo e di coordinamento previste dai piani energetici regionali, le seguenti funzioni: a) la redazione e l'adozione dei programmi di intervento per la promozione delle fonti rinnovabili e del risparmio energetico; b) l'autorizzazione alla installazione ed all'esercizio degli impianti di produzione di energia; c) il controllo sul rendimento energetico degli impianti termici».

22. I procedimenti autorizzativi in materia di energia tradizionale Impianti inferiori a 300 MW termici in Lombardia (cenni) Ai sensi della L.R. 26/2003 sono attribuite alle province, nell'ambito delle linee di indirizzo e di coordinamento previste dai piani energetici regionali, la funzione di autorizzazione alla installazione ed all'esercizio degli impianti di produzione di energia. In particolare, l’art. 28 della citata L.R. 26/2003 dispone al comma 1, lett e) che «le province provvedono a svolgere le funzioni amministrative concernenti l’installazione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica di potenza inferiore a 300 MW termici, nonché la realizzazione di linee e impianti elettrici, limitatamente a quelli di tensione nominale fino a 150 KV, insistenti sul territorio provinciale».

23. Il contenzioso in materia di energia tradizionale Le controversie concernenti le procedure e i provvedimenti delle amministrazioni in materia di costruzione ed esercizio degli impianti di generazione di energia elettrica appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ad esse trova applicazione il c.d. rito abbreviato in cui tutti i termini processuali sono dimezzati, salvo quelli per la proposizione del ricorso introduttivo, dei motivi aggiunti e del ricorso incidentale (art. 119 del Codice del processo amministrativo).

24. I procedimenti autorizzatori in materia di energia rinnovabile Nell’ultimo decennio il legislatore è inoltre intervenuto per promuovere la produzione di impianti da energia pulita e lo ha fatto attraverso le continua definizione di un sistema di incentivi che va dalla realizzazione fino alla vendita dell’energia elettrica prodotta dalle centrali alimentate da fonti rinnovabili. La costruzione e l’esercizio di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili devono essere autorizzati dagli enti locali interessati secondo le procedure descritte dal d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 recante l’“Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità”.

25. I procedimenti autorizzatori in materia di energia rinnovabile Il procedimento autorizzatorio è contenuto nell’art. 12 rubricato «razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzatorie» del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, che così testualmente dispone: «1. Le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti. 2. Restano ferme le procedure di competenza del Mistero dell'interno vigenti per le attività soggette ai controlli di prevenzione incendi».

26. I procedimenti autorizzatori in materia di energia rinnovabile «3. La costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione (…)».

27. I procedimenti autorizzatori in materia di energia rinnovabile «4. L'autorizzazione (…) è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241. (…) Il rilascio dell'autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercire l'impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere l'obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a seguito della dismissione dell'impianto o, per gli impianti idroelettrici, l’obbligo alla esecuzione di misure di reinserimento e recupero ambientale. Fatto salvo il previo espletamento, qualora prevista, della verifica di assoggettabilità sul progetto preliminare, di cui all'articolo 20 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, il termine massimo per la conclusione del procedimento unico non puo' essere superiore a novanta giorni, al netto dei tempi previsti dall'articolo 26 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 per il provvedimento di valutazione di impatto ambientale».

28. I procedimenti autorizzatori in materia di energia rinnovabile Prima di passare alle lettura dei commi seguenti dell’articolo in commento segnalo che a differenza degli impianti tradizionali, come si vede, nel caso di impianti con fonti rinnovabili l’autorizzazione unica comprende anche i titoli edilizi per la costruzione dell’impianto.

29. I procedimenti autorizzatori in materia di energia rinnovabile «4-bis. Per la realizzazione di impianti alimentati a biomassa e per impianti fotovoltaici, ferme restando la pubblica utilità e le procedure conseguenti per le opere connesse, il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell'autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto . 5. All'installazione degli impianti di fonte rinnovabile di cui all'articolo 2, comma 1, lettere b) (impianti alimentati dalle biomasse e dalla fonte idraulica, n.d.r.) e c) (vale a dire gli impianti alimentati da fonti rinnovabili non programmabili diversi da quelli di cui alla lett. b, n.d.r.) per i quali non è previsto il rilascio di alcuna autorizzazione, non si applicano le procedure di cui ai commi 3 e 4. Ai medesimi impianti, quando la capacità di generazione sia inferiore alle soglie individuate dalla tabella A allegata al presente decreto, con riferimento alla specifica fonte, si applica la disciplina della denuncia di inizio attività di cui agli articoli 22 e 23 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni».

30. I procedimenti autorizzatori in materia di energia rinnovabile «6. L'autorizzazione non può essere subordinata né prevedere misure di compensazione a favore delle regioni e delle province. 7. Gli impianti di produzione di energia elettrica, di cui all'articolo 2, comma 1, lettere b) e c), possono essere ubicati anche in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici. Nell'ubicazione si dovrà tenere conto delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale di cui alla legge 5 marzo 2001, n. 57, articoli 7 e 8, nonché del decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 228, articolo 14(…)».

31. I procedimenti autorizzatori in materia di energia rinnovabile «10. In Conferenza unificata, su proposta del Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del Ministro per i beni e le attività culturali, si approvano le linee guida per lo svolgimento del procedimento di cui al comma 3. Tali linee guida sono volte, in particolare, ad assicurare un corretto inserimento degli impianti, con specifico riguardo agli impianti eolici, nel paesaggio. In attuazione di tali linee guida, le regioni possono procedere alla indicazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti. Le regioni adeguano le rispettive discipline entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore delle linee guida. In caso di mancato adeguamento entro il predetto termine, si applicano le linee guida nazionali».

32. Il contenzioso in materia di impianti di produzione da fonti rinnovabili Anche per quanto concerne le controversie in materia di costruzione e esercizio di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, esse sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ma non si applica il rito abbreviato previsto per le centrali di generazione tradizionali).

33. AEEG: funzioni e contenzioso relativo agli atti dalla stessa emanati (cenni) Un ruolo contrale nel mercato elettrico è svolto dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas (AEEG). Si tratta di un’autorità indipendente istituita con la legge 481/1995 (e operativa dal 23 aprile 1997, data in cui il regolamento di organizzazione e funzionamento è stato pubblicato in Gazzetta ufficiale) e che svolge funzioni di regolazione e di controllo dei settori dell'energia elettrica e del gas e dei soggetti ivi operanti.

34. AEEG: funzioni e contenzioso relativo agli atti dalla stessa emanati (cenni) In particolare è demandata all’Autorità i) la fissazione delle tariffe base per i servizi regolati, ii) la valutazione di reclami, istanze e segnalazioni presentate dagli utenti e dai consumatori sulle modalità di erogazione dei servizi, iii) la segnalazione all'Autorità garante della concorrenza e del mercato della sussistenza di ipotesi di violazione delle disposizioni della legge 10 ottobre 1990, n 287, con riferimento agli atti e ai comportamenti delle imprese operanti nei settori dell’energia e del gas (segue…)

35. AEEG: funzioni e contenzioso relativo agli atti dalla stessa emanati (cenni) iv) la definizione delle direttive concernenti la produzione e l'erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti, dei livelli generali e specifici di qualità dei servizi e dei meccanismi di rimborso automatico agli utenti e consumatori in caso del loro mancato rispetto, v) la vigilanza sul rispetto dei livelli di qualità definiti dall'Autorità, vi) la formulazione di osservazioni e proposte al Governo e al Parlamento in merito alle forme di mercato e al recepimento e attuazione delle direttive europee e vii) il controllo delle condizioni di svolgimento dei servizi, con poteri di acquisizione della documentazione, di ispezione, accesso e sanzione, determinando i casi di indennizzo da parte dei soggetti esercenti nei confronti di utenti e consumatori.

36. AEEG: funzioni e contenzioso relativo agli atti dalla stessa emanati (cenni) I ricorsi avverso i provvedimenti dell'AEEG appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e sono attribuiti alla competenza territoriale inderogabile del TAR Lombardia, sede di Milano, dove ha sede l'Autorità.