Arbeitsrecht

1. Arbeitsrecht Dr. Udo Zimmermann Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Kanzlei Waschke-Kuba-Zimmermann, WOB www.Waschke-Kuba-Zimmermann.de Udo.Zimmermann@Waschke-Kuba-Zimmermann.de

2. Arbeitsunterlagen • Gesetzestext, z.B. Arbeitsrechtliche Sammlung im DTV/Beck-Verlag • Gesetzessammlungen im Internet, vgl. www.rechtliches.de, www.bundesrecht.juris.de; www.dejure.org • Arbeitsblätter (ggf. nach Bedarf!) Vgl. auch Homepage FH, Fachbereich Vgl. www.waschke-kuba-zimmermann.de

3. Literaturhinweise: Praxis: • Günter Schaub, Arbeitsrechthandbuch • Erfurter Kommentar, 7. Aufl. • Tschöpe, Anwaltshandbuch Arbeitsrecht Studium: • Rainer Wörlen/Axel Kokemoor, Arbeitsrecht, 6. Aufl., 2004

4. Lehrveranstaltungsplan 1. Einführung insbes. Rechtsquellen, Grundbegriffe 2. Begründung eines Arbeitsverhältnisses insbes. Abschluss, Mängel, sog. faktisches Arbeitsverhältnis, Geschäftsfähigkeit und Zulässigkeit von Fragen 3. Der Arbeitsvertrag insbes. Dauer, Vergütungsabreden, Urlaub, Verhinderung, Nebenpflichten 4. Leistungsstörungen insbes. „Lohn ohne Arbeit“, Nichtleistung, Schlechtleistung, Krankheit und Urlaub 5. Leistungsstörungen dito

5. Lehrveranstaltungsplan 6. Beendigung des Arbeitsverhältnisses insbes. Befristungsende, ordentliche und außerordentliche Kündigung, Kündigungsschutz 7. Beendigung des Arbeitsverhältnisses insbes. betriebs,- personen- od. verhaltensbedingte Kündigung, Abmahnung, Änderungskündigung 8. Beendigung des Arbeitsverhältnisses insbes. Sonderkündigungsschutz, Arbeitspapiere, Zeugnis, Aufhebungsvertrag 9. Nebengesetze insbes. EFZG, BUrlG, MuSchG, SchwBehG 10. Prozessrecht, Arbeitsgerichtsbarkeit insbes. Kündigungsschutzklage, Entfristungsklage, Lohnklage

6. Lehrveranstaltungsplan 11. Kollektives Arbeitsrecht insbes. Bedeutung des Tarifvertragsrecht und der Betriebsverfassung 12. Kollektives Arbeitsrecht insbes. Bedeutung und Kompetenzen des Betriebsrates 13. Arbeitskampfrecht insbes. Streik und Lohnrisiko

7. Einführung: • Was ist „Arbeitsrecht“? • System des Arbeitsrechts („Arbeitnehmerschutzrecht (?)“) • Unterschied zum „normalen“ Privatrecht und zum öffentlichen Recht • Zusammenspiel zwischen IndividualAR und kollektivem AR • Rechtsquellen (Gesetze, RVO, Satzungen, Kollektivvereinbarungen, Gewohnheitsrecht, Richterrecht, Internationales Arbeitsrecht) • Rechtliche Grundlagen • Subsumtion? • Wo findet man arbeitsrechtliche Gesetze? • Wie liest man Gesetze?

8. Grundbegriffe 1) Arbeitnehmer „Wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages zur Leistung von weisungsgebundener, unselbständiger und fremdbestimmter Arbeit gegen Entgelt im Dienste eines Anderen verpflichtet ist“ • Privatrechtlicher Vertrag   Beamtenverhältnis   Zwangsarbeit • Weisungsgebundenheit: • Bestimmung von Zeit, Ort und Inhalt • Gegenbeispiel: Handelsvertreter, § 84 HGB • Streitig v.a. bei „frei geistigen“ Tätigkeiten (Künstler, Kreativsportlern, Chefärzten, Redakteuren) • Ggf. Eingliederung in den Betrieb als ergänzendes Merkmal  1-Euro-Jobber sind keine AN (§ 16 III 2, 2. Hs. SGB II)  Leiharbeitnehmer sind im Verhältnis zum Verleiher reguläre Arbeitnehmer  Umschüler sind keine Auszubildenden oder Arbeitnehmer • Arbeitgeber • „Wer mindestens einen AN beschäftigt“ • Einzelpersonen oder Personenmehrheit (Gesellschaften, juristische Personen; Arbeitgeber im arbeitsrechtlichen Sinne ggf. aber auch der Arbeitgeber des „Gesamtbetriebs“.

9. Grundbegriffe 3) Bedeutung der Unterscheidung • Anwendung des Arbeit(-nehmer-)rechts • Rechtsweg • Probleme: Scheinselbständigkeit • Ich-AGler gilt von Gesetze wegen als Selbständige (§ 7 Abs. 4 SGB IV) • Status kann bei Prüfstelle („Clearingstelle“) des BfA geprüft werden (§ 7 a SGB V) • Wird, ggf. nachträglich, AN-Eigenschaft bejaht, hat Mitarbeiter alle Rechte eines AN (inkl. Urlaub, Kündigungsschutz etc.); Ausnahme nur bei Treuwidrigkeit, wenn der Mitarbeiter die freie Mitarbeit der Anstellung ausdrücklich vorgezogen hat. • AG muss Sozialversicherungsabgaben bis zu 4 Jahre rückwirkend nachzahlen; Verrechnung mit Lohn des „neuen“ AN nur für letzten drei Monate. • Evtl. gezogene Umsatzsteuer ist nachzuentrichten. • AG haftet für Lohnsteuer und damit mittelbar für E´Steuer des Mitarbeiters. • AG kann Bescheinigung der Krankenkasse des AN verlangen. • Arbeitnehmerähnliche Selbständige (§ 2 Nr. 9 SGB V) und arbeitnehmerähnlichen Beschäftigte (z.B. Heimarbeiter) werden teilweise AN gleichgestellt.

10. Entstehung des Arbeitsverhältnisses 1) Abschluss eines Arbeitsvertrages a) Privatrechtlicher Vertrag Es gelten die allgem. Vorschriften für das Zustandekommen eines Vertrages! b) § 105 GewO, NachwG: grds. kein Formzwang, Niederlegungspflicht, anders BBiG: Azubi-Vertrag verlangt Schriftform c) Notwendige und sinnvolle Inhalt des Arbeitsvertrages • Umfang, Vergütung • Dauer, Beendigungsmöglichkeiten und –zeitpunkte (beachte § 14 IV TzBfG) • Tätigkeit; Weisungs- und Direktionsrecht des AG d) Arbeitsverträge als AGBs (vgl. §§ 305 ff BGB, insbes. § 310 IV S. 2 BGB) Standardisierte Arbeitsverträge sind AGBs. Als solche sind sie an den §§ 305 ff BGB zu messen. Die praktische Bedeutung ist sehr hoch. Bspw. wurden jüngst Vertragsstrafenklauseln oder Änderungsvorbehalte an diesen Vorschriften gemessen.

11. Entstehung des Arbeitsverhältnisses 2) Vertragsanbahnung - Problem: Fragerecht (z.B. nach Schwangerschaft, Schwerbehinderung, Vorstrafen) - Faustformel: „Sachliche/Betriebliche Notwendigkeit“/ „berechtigtes, schutzwürdiges Interesse“ - Persönlichkeitsrecht Bewerber muss gewahrt werden; v.a. keine Diskriminierung (wegen AGG(!); AGG gibt sogar pauschalen, verschuldensunabhängigen Schadensersatz- und Schmerzensgeld- anspruch!) - Unzulässige Fragen begründen „Recht zur Lüge“! - Offenbarungspflicht für AG oder AN wegen § 242 BGB nur ausnahmsweise bei evidenten Umständen. - u.U. Schadensersatzansprüche wegen vorvertraglicher Pflichtenverletzung. 3) Anfechtung und Kündigung im Anbahnungsstadium; Voraussetzungen: §§ 123, 142 ff. BGB 4) Nichtigkeit aus anderen Gründen, insbes. - Geschäftsfähigkeit und Vertretungsmacht - Verstoß gegen gesetzl. Verbot (§ 134 BGB; gesetzliche Verbote können auch aus allgemeinen Vorschriften abgeleitet werden!), Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) 5) Faktisches Arbeitsverhältnis - Bedeutung: verhindert komplizierte Rückabwicklung trotz fehlerhaftem Vertrag. - Voraussetzungen: „Fehlerhafter AV/ Invollzugsetzung/ keine entgegen stehenden öffentlichen Interessen“

12. 2. Der ArbeitsvertragExkurs: AGG • Benachteiligung wegen Rasse/ethn. Herkunft, Geschlecht, Religion/Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität • Anwendungsgebiet: Im Arbeitsrecht (alle Merkmale!) und im Zivilrecht (nur bei Massengeschäften, Versicherung; bei sonstigen Geschäfte ist nur die Benachteiligung wegen Rasse verboten). • Verboten sind unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen (mittelbare Benachteiligungen können aber sachlich gerechtfertigt sein), vgl. §§ 7, 3 AGG. • Das Arbeitsverhältnis ist von der Anbahnungssituation bis über das förmliche Ende hinausgeschützt. Besonders kritischer Bereich: Bewerbung und Vorstellungsgespräch. • Es gibt keinen allgemeinen Rechtfertigungsgrund: In Grenzen sind aus beruflichen Gründen, religiösen Gründen und strukturellen Gründen beim Alter (§§ 8 – 10 AGG) Ausnahmen erlaubt. • Der Arbeitgeber muss vorbeugen, informieren, schulen, unterbinden und ein betriebl. Beschwerdewesen einrichten (Mitwirkungsrechte BR beachten!). • Geschädigte haben das Recht auf materiellen und immateriellen Schadensersatz sowie auf Unterlassung, nicht aber auf Vertragsabschluss. • Die Beweislast ist für Geschädigte erleichtert (§ 2 AGG). • Verstoß gegen AGG begründet Recht zur Lüge! • AGG stellt Schutzgesetz iS des § 134 BGB dar: Folglich sind Verträge und rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, die gegen AGG verstoßen, unwirksame (Bspw: unzulässige Weisung, aber auch Kündigung (entgegen § 1 Abs. IV AGG).

13. Der Arbeitsvertrag • Zeit, Ort und Inhalt der Arbeit • Besonderheit Arbeitnehmerüberlassung • Exkurs: Weisungsrecht des AG • Im Rahmen der Zumutbarkeit kann AG bei Arbeitsverweigerung abmahnen, ggf. kündigen. • Außerhalb des Weisungsrechts ist eine Korrektur nur mittels (Änderungs-)Kündigung möglich. Ausnahme: Notfälle. • endet an der Grenze der Zumutbarkeit (§ 315 BGB), an vertraglichen Regelungen (ausdrücklich oder stillschweigend möglich!) oder dem Gesetz 2) Arbeitszeit a) Gesetzliche Grenzen (ArbZG) b) Umfang der Arbeitszeit ist Vertragssache, Lage der Arbeitszeit kann ggf. vom AG angewiesen werden c) Über- und Mehrarbeit, Nachtarbeit d) Ausgleichspflichten nach dem ArbZG 3) Arbeitsentgelt (vgl. auch §§ 107, 108 GewO) - Insbes. Brutto-/Nettolohn, erfolgsabhängige Vergütung, Sondervergütungen (+ Rückzahlungsklauseln) - § 612 BGB „stillschweigende Vergütung“ - Exkurs: betriebliche Übung und Gleichheitsgrundsatz

14. Der Arbeitsvertrag • Dauer des Arbeitsverhältnisses; Besonderheit: Befristung • Ohne ausdrückliche Vereinbarung ist ein Arbeitsverhältnis unbefristet. Es endet also erst mit der Kündigung, Aufhebung oder dem Wegfall einer Partei. • Exkurs: TzBfG • § 14 I: Sachgrund (vgl. Katalog, bspw. mittelbare und unmittelbare Vertretung), oder: • § 14 II: Sachgrundlose Befristung  Die Befristung ist wirksam, wenn eine der beiden Befristungsmöglichkeiten gegeben ist (auch wenn die Parteien sich darauf nicht stützten).  Achtung bei Verlängerung (§ 14 II S. 1): Änderungen sonstiger Konditionen des Arbeitsvertrages sind außerhalb der Befristungsvereinbarung unschädlich. Änderungen anlässlich der Verlängerung begründen einen neuen Vertrag (damit ist ein Zuvor-Arbeitsverhältnis gegeben!).  Achtung wegen des sog. Zuvor-Arbeitsverhältnis, § 14 II S. 2 TzBfG!  Liegt ein Sachgrund vor, kann grundsätzlich grenzenlos befristet werden („Ketten- befristungen“). Eine Gericht prüft grundsätzlich nur die letzte Befristung darauf, ob ein Sachgrund gegeben war. Es ist unschädlich, wenn der Sachgrund im Nachhinein wegfällt.

15. Der Arbeitsvertrag • § 14 IV: Befristung bedarf der Schriftform (§ 125 BGB: beide Unterschriften auf einer Urkunde!): Die Vereinbarung muss vor Arbeitsaufnahme unterzeichnet worden sein, sonst handelt es sich um eine nachträgliche Befristung, für die es eines Sachgrundes bedarf. • § 15 III: Sonderkündigungsrecht (= das Recht, „dennoch“ ordentlich zu kündigen“) ist extra zu vereinbaren. • § 16: Unwirksame Befristung führt zur unbefristetem ArbVerh (Achtung: eingeschränkte Kündigungsmöglichkeit, vgl. § 16 S. 1, 2 HS, S.2 TzBfG) • Befristungsmöglichkeit für AN ab 52 Lebensjahren (§ § 14 Abs. 3 S. 4 TzBfG) unter bestimmten Voraussetzungen, innerhalb von 5 Jahren, x-fache Verlängerung möglich. • Durch Tarifvertrag (§ 22 TzBfG) können sonstige Befristungsgründe geschaffen werden. • Befristungen dürfen nicht gegen das AGG verstoßen und diskriminierend sein. • § 17: Wer die Befristung bezweifelt, muss (spätestens) binnen 3 Wochen nach Auslaufen der Befristung Klage erheben. Ansonsten gilt die Befristung als rechtskräftig. Entsprechendes gilt, wenn der AN sich auf eine neue Befristung einlässt. Ansonsten muss der AN bei Vertragsschluss einen Vorbehalt erklären. • Achtung: gesetzliche Änderung aufgrund Koalitionsvertrages in Arbeit (zukünftig Verlängerung der „Probezeit“ auf zwei Jahre möglich, bei gleichzeitigem Wegfall der zeitlichen Befristung)!

16. Der Arbeitsvertrag 6) Nebenpflichten a) Treuepflicht (Bsp: sog. whistle-blowing= vor Strafanzeige rglm. interne Aufklärung) b) Verschwiegenheitspflicht c) Wettbewerbsverbot (vgl. § 110 GewO, 74 ff. HGB) Voraussetzungen: - Vereinbarung in Schriftform (§ 74 HGB) + Aushändigung - Karenzentschädigung (§ 74 Abs. 2 HGB), - keine unbillige Erschwerung des Fortkommens (§ 74 a Abs. HGB; insbes. Beschränkung nach Ort, Zeit (max. 2 Jahre, vgl. § 74 a Abs. 1 S. 3), Gegenstand) - Vorliegen eines berechtigten geschäftlichen Interesses des AG („besondere Schutz- bedürftigkeit“)  Rechtsfolge: Unverbindlichkeit oder Nichtigkeit (vgl. § 74 a HGB) § 75 HGB bei wechselseitiger Kündigung; § 75 a HGB Verzicht des AG vor Ende des Arbeitsverhältnisses d) Fürsorgepflicht (Bsp: Nichtraucher-Zimmer) e) Beschäftigungspflicht 8) Vertragsstrafen 9) Verfallsklauseln (gelten nicht bei vorsätzlichen, schädigenden Verletzungshandlungen) 10) Freistellung, Sonstiges

17. Leistungsstörungen 1) Befreiung von der Arbeitspflicht („Lohn ohne Arbeit“) a) Ausschluss der Leistungspflicht Grds: §§ 611; 275, 326 I BGB („weder vom AG noch vom AN zu vertreten: AN wird von Arbeitspflicht, AG von Entgeltpflicht befreit“) b) Arbeitsrechtliche Sonderregelungen („Ausnahmen“) aa) § 616 BGB „Vorübergehende Verhinderung“ bb) Krankheit aaa) Begriff und Verschuldensmaßstab bbb) Grundzüge des EFZG cc) Annahmeverzug des AG (§§ 615, 293 ff BGB) aaa) kein eigener Anspruch, Lohnanspruch bleibt für AN bestehen bbb) Praxisproblem u.a. bei der Kündigung ccc) Gegenmittel

18. Leistungsstörungen Ad 1, c) Urlaub aa) Rechtsnatur bb) Grundzüge der Urlaubsgewährung cc) Urlaubsgeld ( § 11BUrlG) und Urlaubsabgeltung (§ 7 IV) d) Mutterschutz, Erziehungszeit e) Betriebsstörungen vgl. § 615 S. 3 BGB; Lehre vom Betriebs- und Wirtschaftsrisiko f) Arbeitskampf

19. Leistungsstörungen 2) Pflichtverletzungen durch AN a) Nichtleistung - Anspruch des AG auf Erfüllung oder Verweigerung der Lohnzahlung (§ 320 BGB) - ggf. Schadensersatzanspruch des AG ( § 280 I, ggf. iVm 280 II, 283 BGB) - Abmahnung, ggf. Kündigung b) Schlechtleistung - Vertraglicher Schadenersatzanspruch (§ 280 I BGB), evtl. deliktischer Anspruch aus § 823 BGB (z.B. bei Beschädig- ung des Eigentums) - Abmahnung, ggf. Kündigung

20. Leistungsstörungen Ad 2), c) Beschränkte Haftung des AN/ Innerbetrieblicher Schadensausgleich aa) Problemstellung bb) Art der Tätigkeit („grundsätzlich jegliche, soweit betrieblich veranlasst“) cc) Haftung und Verschuldensmaßstab - Vorsatz („immer“ und gr. Fahrlässigkeit („i.d.R.“) = 100% Haftung - einfache („normale“) Fahrlässigkeit = Aufteilung, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände (z.B. Höhe des Lohnes, Versicherbarkeit des Risikos) - leichte Fahrlässigkeit = keine Haftung des AN Achtung: kein starrer Maßstab! Verhältnismäßigkeitsprüfung („mildernde Umstände“, bspw. Entlastung durch Versicherung, langjährige fehlerfreie Tätigkeit) findet statt dd) Abweichende Regelung im Arbeitsvertrag sind an diesen Rechtsgrundsätzen zu messen und damit ggf. unwirksam

21. Leistungsstörungen Ad 2) d) Schädigung Dritter durch AN • Eigener Anspruch gegen AN möglich • Sperre der §§ 104, 105 SGB VII • Freistellungsanspruch des AN e) Mankohaftung f) Verletzung von Nebenpflichten (z.B. Wettbewerbsverbot) g) Teilbarkeit der Arbeitsleistung (Minderung, Teilkündigung etc)

22. Beendigung von Arbeitsverhältnissen • Beendigungsgründe a) ex tunc: Anfechtung, Nichtigkeit b) ex nunc: - (Be-)Frist(-ungs)-Ende (inkl. Zweckerreichung) - Kündigung - Aufhebung/Vereinbarung - Auflösung (vgl. §§ 9, 10 KSchG)

23. Beendigung von Arbeitsverhältnissen 2) Kündigungsarten a) Fristlose Kündigung (auch mit Auslauffrist oder bei „Unkündbarkeit“ (bspw. tariflich zuge- sicherter Unkündbarkeit) unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist möglich) b) Ordentliche Kündigung c) Änderungskündigung (= Endkündigung + neues Angebot) Merke: Die fristlose Kündigung hat eine Vorlauffrist und entfaltet ihre Wirkung mit Zugang. Die ordentliche Kündigung hat nur eine „Auslauffrist“, ein langes Zuwarten kann aber die Berechtigung der Kündigung in Frage stellen (Bsp: Die Unerträglichkeit des Fehlverhaltens erscheint fraglich, wenn AG mit der Kündigung lange zuwartet.)

24. Beendigung von Arbeitsverhältnissen 3) Wirksamkeitsvoraussetzungen a) Kündigungserklärung (einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ) b) Schriftform (§§ 623, 126 BGB) Keine Begründung notwendig (vgl. aber § 626 II BGB), Ausn.: BBiG ! c) Praxisproblem: Zugang der Willenserklärung d) Frist aa) fristlose Kündigung, Achtung: § 626 II S.2 BGB („ 2 Wochen nach Kenntnis des Kündigungsgrundes) bb) ordentliche Kündigung: im Zweifel § 622 BGB - Prüfe TV und ArbVtg (vgl. §§ 622 II Nr. 6, 624 BGB)! - § 622 II S. 2 BGB (erst ab dem 25. Lebensjahr) - Verlängerung grds. nur für ArbG - Verkürzung der gesetzl. Kündigungsfristen nur in engen Ausnahmen, § 622 BGB cc) Fristberechnung (§ 186 ff. BGB)

25. Beendigung von Arbeitsverhältnissen 4.) Ggf. Anhörung oder Zustimmung Dritter („Sonderkündigungschutz“) Notwendig, insbes. bei - Betrieb-/Personalsräten (Anhörung gem. § 102 BetrVG) - Schwerbehinderten und Gleichgestellte (Zustimmung des Integrationsamtes (§§ 85 ff. SGB IX) - Müttern, § 9 MuSchG, und Elternzeiter, § 18 BErzGG - sonstige „gefährdete“ Gruppen (Wehrdienstleistende, Frauenbeauftragte etc.) - bei Verdachtskündigung sogar Anhörung des AN! • Ohne die – voraus gehende - Beteiligung Dritter ist die Kündigung zwingend unwirksam! • Zumeist bestehen besondere Verfahrensvorschriften (insbes. Fristen, wechselseitige Mitwirkungen etc.). • Zu den formellen Notwendigkeiten treten i.d.R. noch materiell-rechtliche Erschwerungen hinzu.

26. Beendigung von Arbeitsverhältnissen 5) Fristlose Kündigung, § 626 BGB a) Kündigungsgrund: „wichtiger Grund“ - generelle Eignung des Grundes + Interessenabwägung - i.d.R. besonders schwere Pflichtverletzungen notwendig - mildere Maßnahme und Zumutbarkeit der ordentlichen Kündigungsfrist prüfen b) Frist (§ 626 Abs. 2  2 Wochen = Wirksamkeitsvoraussetzung) c) Folge - Sofortige Beendigung - u.U. Schadensersatzanspruch gem. § 628 BGB - Gefahr in der Praxis: Annahmeverzugslohn c)Selbständigkeit der fristlosen Kündigung Fristlose und ordentliche Kündigung stehen selbständig nebeneinander. Die Rechtmäßigkeit einer fristlosen Kündigung macht die ordentlichen Kündigung i.d.R. entbehrlich. Merke: Wo eine fristlose Kündigung greift, greift auch die ordentliche Kündigung – die ordentliche Kündigung ist dann aber entbehrlich – die fristlose Kündigung steht in der Hierarchie der Sanktionsmittel an der Spitze! Reichen die Kündigungsgründe nicht für eine außerordentliche Kündigung, kann aber eine ordentliche Kündigung greifen. Es ist aber auch möglich, dass der Vorwurf nur eine Abmahnung rechtfertigt. Das ist letztlich eine Verhältnismäßigkeitsfrage.

27. Beendigung von Arbeitsverhältnissen • Allgemein: 1. Stufe: Kündigungsgrund „an sich“ (Ist der Grund schon an sich nicht geeignet, kann die Kündigung nicht rechtmäßig sein, bspw. eine Straftat außerhalb des Arbeitsverhältnisses. Es gibt keinen absoluten Kündigungsgrund.) 2. Stufe: Verhältnismäßigkeitsprüfung/Interessenabwägung • Im Besonderen: Die Verhältnismäßigkeitsprüfung („2. Stufe“) kann besonders ausgeformt sein,bspw. • durch die Abmahnungsnotwendigkeit bei der verhaltensbedingten Kündigung • durch die drei-stufige Prüfung der personenbedingten Kündigung • Durch die Prüfung milderer Maßnahmen und die Sozialauswahl im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung.

28. Beendigung von Arbeitsverhältnissen 6) Ordentliche Kündigung a) Grundsätzlich gem. § 620 BGB möglich, Voraussetzung: Erklärung + Zugang + Frist - Arbeitsverhältnis endet mit Auslaufen der Kündigungsfrist b) Kündigungsschutz aa) Allgemeiner Kündigungsschutz, insbes. - §§ 138, 242 BGB (Sittenwidrigkeit, Treuwidrigkeit) Gilt auch und insbes. außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG, also bei Kleinbetrieben oder in der Wartezeit des KSchG (Bsp: „Sozialauswahl im Kleinen“, Notwendigkeit eines triftigen Grundes bei betriebsbedingter Kündigung im Kleinbetrieb) - § 134 BGB (Verstoß gegen gesetzliches Verbot), bspw. § 612 a BGB (Maßregelungs- verbot), § 611 a BGB (Benachteiligung wegen des Geschlechts; bitte Änderungen durch AGG beachten) - Diskriminierung? Exkurs: Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (soll im Bereich der Kündigung durch § 1 KSchG und § 626 BGB überlagert sein) - Keine Kündigung anlässlich eines Betriebsübergangs, § 613 a IV BGB Exkurs: Praxisproblem § 613 a BGB, Übergang der „wirtschaftl. Einheit“

29. Beendigung von Arbeitsverhältnissen bb) Kündigungsschutz nach KSchG • Bedeutung („Soziale Rechtfertigung“) „Bestandsschutz contra Beendigungsinteresse“, Abwägung privater gegen betriebliche Interesse vor dem Hintergrund der vertraglichen Bindung“ • Anwendbarkeit - Wartezeit, § 1 I KSchG (6 Monate) - Betriebsgröße: Arbeitsverhältnisse bis zum 31.12.03= 5 AN (aber nur soweit „alte Kameraden“ noch vorhanden sind); Arbeitsverhältnisse ab dem 01.01.04= 10 AN  gekündigter AN ist 6. oder 11. (Beachte Berechnungsregel für Teilzeit-AN, § 23 I S. 4 KSchG !)

30. Beendigung von Arbeitsverhältnissen • Unterscheidung zwischen betriebs-, personen- und verhaltens- bedingter Kündigung • Prognoseprinzip (Steht der Grund der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch in Zukunft entgegen? • Ultima-Ratio-Prinzip /Verhältnismäßigkeitsprinzip, erfordert u.a. - Interessenabwägung bei vh.bed. und pers.bed. Kündigung - Sozialauswahl bei betr.bed. Kündigung

31. Beendigung von Arbeitsverhältnissen 7) Personenbedingte Kündigung • („Mangel an persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten“) • bei Krankheit 3-stufiges Prüfungsschema des BAG • analog diesem Schema bei anderen personenbedingten Kündigungsgründen • Prüfungsschema analog BAG insbes. bei Krankheiten: 1. Stufe: negative Prognose („Hindernis bleibt auch in Zukunft bestehen“) 2. Stufe: erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen (bspw. Kosten des Ausfalls, Lohnfortzahlungskosten) 3.Stufe: „unbillige Beeinträchtigung betr. Interessen“/Interessenabwägung/ Verhältnismäßigkeit - insbes. fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (Schon-Arbeitsplatz) Bsp.: Krankheit; fehlende Fahrerlaubnis; Alkohol/Drogen • Bei Krankheiten gilt:  krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit stellt idR erhebl. Beeinträchtigung betr. Interessen dar.  Bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit oder häufigen Kurzerkrankungen muss negative Prognose erstellt werden.  Fortbeschäftigungsmöglichkeit bezieht sich nur auf gleichwertige, ggf. auch geringwertige Jobs, aber kein Anspruch auf „krankheitsbedingte Beförderung“.

32. Beendigung von Arbeitsverhältnissen 8) Verhaltensbedingte Kündigung a) Vertragswidriges Verhalten + Störung (inkl. Wiederholungsgefahr) • Verletzung von Haupt- und Nebenpflichten • Kündigungsgrund muss „an sich“ die Kündigung rechtfertigen können • innerdienstliches und außerdienstliches Verhalten b) Willensgesteuertes Verhalten; grds. kein Vorsatz notwendig c) Verhältnismäßigkeit • Daher regelmäßig Voraussetzung: Abmahnung! • Grundsätzlich/Dogmatisch reicht eine Abmahnung aus, weil AN sich bei wiederholtem Verstoß sich nicht bewährt hat. In der Rechtspraxis hängt es von der Qualität des Verstoßes, wie viele Abmahnungen verlangt werden. • Problem des Sanktionsverbrauch: Abmahnung und Kündigung nie wegen des selben Sachverhaltes! • Reicht die Schwere des Vorwurfs für eine fristlose Kündigung, trägt dies auch eine ordentliche Kündigung. Andererseits kann ein Vorwurf, der eine fristlose Kündigung nicht stützt, für eine ordentliche Kündigung ausreichend sein. Wegen unterschiedlicher formeller Voraussetzungen kann zudem der „Rückgriff“ auf die ordentliche Kündigung notwendig sein. • Diese Grundsätze, insbes. das Erfordernis der Abmahnung, gelten nicht außerhalb des KSchG, allenfalls „übertragen“ im Rahmen des sog. Allgemeinen Kündigungsschutzes.

33. Beendigung von Arbeitverhältnissen Ad 8, c) Exkurs: Abmahnung • Gesetzlich nicht geregelt, Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzip • Grds. formfrei, aber wegen Beweiskraft Schriftform sinnvoll! • 3 wesentliche Kriterien: 1) Fehlverhalten muss konkret beschrieben werden. 2) Das korrekte Alternativerhalten ist zu beschreiben (z.B. durch Bezugnahme auf ArbVtg). 3) Warnfunktion: („gelbe Karte“) („Im Wiederholungsfall müssen Sie mit weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen, die bis hin zu einer Kündigung reichen können, rechnen.“)  keine „leere“ Drohungen aussprechen!  ggf. Eskalation erkennbar machen (z.B. „letztmalige Abmahnung“) Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist die Abmahnung unwirksam! Bei der sog. Ermahnung fehlt die Warnfunktion.

34. Musterlösung Kündigungsfall • Einstieg: 2 Kündigungsmöglichkeiten, nämlich 1) fristlose Kündigung, 2) ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung 1) Fristlose Kündigung a) EGL: § 626 BGB b) TB-Voraussetzungen: aa) Wichtiger Grund: (Definition!) Ergebnis: Verhalten ist Betrug Betrug (sowohl Straftat als auch arbeitsvertragliche Pflichtenverletzung) ist „an sich“ als Kündigungsgrund geeignet bb) Frist des § 626 BGB: 2 Wochen ab Kenntnis, also Montag, 16.05. cc) Güterabwägung/Verhältnismäßigkeit: - ordentliche Kündigungsfrist abwartbar? (Ergebnis wohl nein) - sonstige Verhältnismäßigkeitserwägungen: wohl nein

35. Musterlösung Kündigungsfall 2) Ordentliche Kündigung a) EGL: § 1 KSchG b) TB-Voraussetzungen: aa) formell: §§ 1 Abs. 1 S. 2, 23 KSchG (+) bb) Materiell „soziale Rechtfertigung“ aaa) Fehlverhalten (+) bbb) Verhältnismäßigkeit - Formell und materiell korrekte Abmahnung (+) - Güterabwägung: Tat vs. Günstige Umstände (Betriebszugehörigkeit, „Bewährung“, Familienstand) Ergebnis: beide Kündigungsarten (+)

36. Beendigung von Arbeitsverhältnissen 9) Betriebsbedingte Kündigung a) gesetzlicher Rahmen: § 1 II KSchG „dringendes betriebliches Erfordernis, das (zum Wegfall des Arbeitsplatzes führt und) einer Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegensteht“ Merksatz: Wegfall des Arbeitsplatzes + keine mildere Maßnahme möglich + Sozialauswahl b) außer- oder innerbetriebliche Ursachen + unternehmerische Entscheidung aa) außerbetriebliche Ursache (Bsp: Auftragsrückgang): Problem: Die Kausalität zwischen externem Ereignis und Verlust des konkreten Arbeitsplatzes muss nachgewiesen werden. bb) innerbetriebliche Ursache (Bsp: Umstrukturierung, Leistungsverdichtung): Es ist ein „Konzept“ erforderlich, an dessen Ende der Wegfall eines Arbeitsplatzes steht. Da es hier um den Kernbereich der unternehmerischen Freiheit geht, darf der Arbeitrichter dieses Konzept grds. nur darauf überprüfen, ob es existiert bzw. umgesetzt wird, nicht willkürlich („kein Rechtsmissbrauch“) oder offensichtlich unvernünftig ist.

37. Beendigung von Arbeitsverhältnissen Ad 9 c) Mildere Maßnahme (unternehmensbezogen) z.B. Umschulung, Umsetzung (unternehmensbezogen!), Änderungskündigung Exkurs: Änderungskündigung = Endkündigung + neues Angebot - Besonderheit: § 2 KSchG, Annahme unter Vorbehalt möglich - Also 3 Möglichkeiten: 1) ausdrückliche Annahme (!) binnen Frist> Fortsetzung zu geänderten Bedingungen 2) vollständige, vorbehaltlose Anfechtung (K`SchKlage, § 4 KSchG) > bei Niederlage Verlust des Arbeitsplatzes („Alles oder Nichts“) 3) Annahme unter Vorbehalt (§ 2 KSchG) > ArbVerh. bleibt bestehen; aber: bei Obsiegen Fortbestehen der bisherigen Arbeitsbedingungen, bei Niederlage gelten die neuen Arbeitsbedingungen.  Änderungskündigungen sind kein Allzweckmittel, Vertragsbedingungen abzuändern. Lohnkürzungen durch Abänderungskündigungen setzen bspw. voraus, dass „an anderer Stelle“ des Arbeitgeberbetriebs gravierende Maßnahmen wie bspw. Kündigungen, Schließungen, verhindert werden können.  Teilkündigungen sind unzulässig. Sie sind nur als Änderungskündigungen denkbar. In Grenzen zulässig sind dagegen Vorbehalte oder bedingt bzw. befristet formulierte Vertragsregelungen. Sie unterliegen ggf. der Sachgrund-Prüfung und/oder einer Angemessenheits- und Billigkeitsprüfung. Die Zulässigkeit von derlei Vorbehalten richtet sich zumeist danach, ob das „Gleichgewicht“ der Arbeitsvertrages gestört wird.

38. Beendigung von Arbeitsverhältnissen Ad 9)d) Sozialauswahl aa) Vergleichbarkeit (vertragliche und technische„Austauschbarkeit“, betriebsbezogen) bb) 4 Kriterien: - Alter - Unterhaltspflichten - Dauer Betriebszugehörigkeit - Schwerbehinderung Sozialauswahl ist fehlerhaft, wenn diese Kriterien „nicht oder nicht ausreichend“ berücksichtigt wurden. cc) Vorbehalt, § 1 III S. 2 KSchG, für Leistungsträger und ausgewogene Altersstruktur dd) Besonderheiten § 1 IV, V KSchG (Namenslisten, Wertungslisten, Interessenausgleich/Sozialplan – setzt Mitwirkung eines Mitbestimmungs- organs voraus)

39. Beendigung von Arbeitsverhältnissen 10) Wiedereinstellungsanspruch • Unter dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes kann sich aus der Verteidigung gegen die Kündigung ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung erwachsen (z.B: wenn Verdacht einer Verdachtskündigung widerlegt werden kann, oder wenn sich das dringende betr. Erfordernis (z.B. Stilllegung) nicht realisiert). 11) Massenentlassungen, § 17 KSchG • Gesetz definiert Massenentlassung • Fehlende Anzeige bei AfA vor Kündigung (nicht: Entlassung  neuste Rspr.) macht Kündigung rechtswidrig • Ggf. sozialplanpflichtig 13) Bestandschutz • Deutsches Kü`Schutzrecht zielt auf Bestandschutz ab. • Abfindung außerhalb von §§ 9, 10 KSchG kein Klageziel sondern Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

40. Beendigung von Arbeitsverhältnissen 14) Sonderkündigungsschutz a) Schwerbehinderte und Gleichgestellte • Schwerbehinderte sind Personen mit einem GdB ab 50, Gleichgestellte haben einen Gd von mind. 30 und bedürfen der ausdrücklichen Anerkennung des Arbeitsamtes. • Problem: Nach Schwerbehinderung darf grds. nicht gefragt werden. Trotz der Neufassung des SGB IX ist streitig, 1) ob und wann der Schwerbehinderte seine Behinderung anzeigen muss, und 2) wieweit das Anerkennungsverfahren gediehen sein muss. Ausreichend ist es wohl, dass/wenn die Schwerbehinderung offensichtlich ist. • Das Integrationsamts soll im Wesentlichen prüfen, ob die Kündigung durch die Schwerbehinderung verursacht ist. b) Elternzeiter und Mütter • Echte und unechte Elternzeiter (vgl. § 18 BErzGG, also u.a. solche, die wegen der Erziehung eines Kindes in Teilzeit arbeiten). • Mütter: Kündigungsschutz gem. § 9 MuSchG (2-Wochen-Frist!) besteht, wenn bei Kündigung Schwangerschaft besteht und die Schwangere sich hierauf beruft; Kündigung ist dann nur mit Genehmigung durch Aufsichtsbehörde notwendig. • Jegliche Kündigung bei Elternzeiter und Müttern ist ohne vorherige Genehmigung nichtig. Die Behörde prüft, ob ein „besonderer Fall“ vorliegt, der die Kündigung rechtfertigt und nimmt eine allgemeine Interesseabwägung vor.

41. Beendigung von Arbeitsverhältnissen 14) Abwicklung a) Arbeitspapiere  kein Zurückbehaltungsrecht für AG/AN b) Zeugnis (§ 109 GewO) • einfaches   qualifiziertes Zeugnis • Zeugniswahrheit   Zeugnisförderlichkeit • Äußere Form • „Geheimnis Zeugnissprache“ • Inhalt: Tatsachenbeschreibung + Bewertung von Leistung und Verhalten • Beendigungsformel + ggf. Dank-/Schlussformel • Folgen fehlerhafter oder unterbliebener Zeugnisse c) Urlaubsabgeltung d) § 37 b SGB III, Pflicht zur Arbeitssuche; Hinweispflicht des AG

42. Beendigung von Arbeitsverhältnissen 15) Aufhebungsvertrag a) privat-rechtlicher, „freier“ Vertrag b) Schriftform, § 623 BGB c) Er unterliegt nicht den selben Dritt-Mitwirkungsrechten wie die Kündigung (bspw. keine Zustimmung des Integrationsamtes notwendig.) d) Er unterscheidet sich vom sog. Abwicklungsvertrag dadurch, dass dem Abwicklungsvertrag eine Kündigung vorausgeht, gegen die sich der AN nicht wehrt – beide führen jedoch zu Sperre beim Bezug von Arbeitslosengeld wegen der vorherigen „Absprache“! e) Es existiert eine Aufklärungspflicht des AG zumindest hinsichtlich der arbeitsförderungs- rechtlichen Folgen (insbes. Sperre beim ALG), deren Verletzung Schadenersatzpflichten auslösen kann. d) Risiko: Sperre und Abzüge („Ruhen“) beim Arbeitslosengeld Exkurs: Bedeutung des Sozialversicherungsrechts - Erwerb und Verlust des ALG - § 143 a SGB III, Ruhen wegen Abfindung - § 144 SGB III, Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe u.a.; ggf. mit § 128 I Nr.3, 4 Verschiebung/ Verkürzung - § 140 SGB III, Minderung wegen verspäteter Meldung - Gefahr des völligen Verlustes des ALG bei Kumulation bei Sperrzeiten (§ 147 SGB III) - § 127 II SGB III, kürzeres Beschäftigungsverhältnis kann Gesamtbezugsdauer verringern e) Abhilfe: § 1 a KSchG oder gerichtlicher Vergleich

43. 16) Nebengesetze 16.1) BUrlG • Sinn und Zweck • Wartezeit und Teilurlaub; Urlaubsantrag • Übertragung und Entgeltung 16.2) EFZG • Für Feiertage und Krankheit • Wartezeit • Krankheitsbegriff („unverschuldete Arbeitsunfähigkeit“) • Höhe der Fortzahlung 16.3) Mutterschutzgesetz • Beschäftigungsverbote • Zeitraum • Kündigungsschutz 16.4) Berufsbildungsgesetz (BBiG) • Dauer • Kündigungsschutz

44. Nebengesetze 16.5) Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) • Bedeutung • „equal payment“ 16.6) Teilzeit • Qualität des Teilzeit-ArbV (inkl. der „400 Euro-Job“) • Recht auf Teilzeit contra betriebliche Bedürfnisse 16.7) Altersteilzeit • Recht auf Altersteilzeit • Flankierende Vorschriften 16.8) BetrAVG • Sicherungsvorschriften • Anspruch auf Einkommensumwandlung

45. Nebengesetze • 17) Der Arbeitnehmer in der Insolvenz • Insolvenzverwalter kann auf verkürzte Kündigungsfristen zurückgreifen; auch ggü. AN, die außerhalb der Insolvenz (noch) nicht gekündigt werden konnten (§ 113 InsO). • Rechtmäßigkeit der Kündigung durch den Insolvenzverwalter richtet sich nach den üblichen Vorschriften, also keine rechtlichen Erleichterungen durch die Insolvenz (häufig allerdings faktische Erleichterungen, z.B. wegen Betriebsstilllegung); Ausnahme: § 126 InsO. • AN kann für die letzten drei Monate vor Feststellung der Insolvenz bei der Agentur für Arbeit Insolvenzgeld beantragen (Achtung: fristgebundener Antrag!). • Forderungen (also auch Lohnansprüche) vor der Insolvenz sind „ungeschützte“ Forderungen gegen die Insolvenztabelle; Forderungen nach Insolvenzeröffnung sind privilegierte Masseverbindlichkeiten (§ 55 InsO). • AN können bei ausbleibendem, wesentlichen Lohnrückstand (Faustformel: > 1 Bruttomonatsgehalt) Leistungsverweigerungsrecht geltend machen und ggf. (sogar) fristlos kündigen.

46. Prozessrecht, Arbeitsgerichtsbarkeit 1) Bedeutung des Rechtsweges; sachliche und örtliche Zuständigkeit eines Arbeitsgerichts; Instanzenzug 2) Urteilsverfahren und Beschlussverfahren 3) Klagearten und ihre Besonderheiten Leistungs,-Feststellungs,- oder Gestaltungsklage Bestandsklagen binnen drei Wochen, sonst zwingendes Ende des Arbeitsverhältnisses (§§ 4, 7 KSchG: Kündigungsschutzklage; § 17 TzBfG: Entfristungsklage)  vgl. § 7 KSchG (alle Kündigungsarten und alle Kündigungsgründe sind mit der Klage geltend zu machen)  nach Ablauf der Klagefrist ist Klage „bestandskräftig“ und kann auch nicht inzident, bspw. im Rahmen von Zahlungsklagen, ausgehebelt werden. 4) Ablauf des Urteilsverfahrens a) Güte- und Kammertermin b) Urteil und Vergleich, insbes. die „Regelabfindung“ c) Rechtsmittel

47. Prozessrecht, Arbeitsgerichtsbarkeit 5) § 1 a KSchG („Kündigung gegen Abfindung“) 6) §§ 9, 10 KSchG; Auflösungsantrag 7) §§ 11 KSchG, 615 BGB Anrechnungspflicht 8) § 14 KSchG: Der sog. leitenden Angestellte Exkurs: arbeitsrechtliche Einordnung von Organen und leitenden Angestellten 9) § 12 KSchG „Lösungsmöglichkeit“ 10) § 15 KSchG Kündigungsschutz für Betriebs- und Personalräte

48. Kollektives Arbeitsrecht 1) Begriff und Bedeutung der „Koalitionen“ 2) Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände 3) Kollektivrecht a) Begriff b) Bedeutung c) Tarifvertragsrecht und Betriebsverfassungsrecht Achtung: aus TV und BV fließen gesetzesähnliche Regelungen und Ergänzungen des ArbVtg; z.T. auch mit - ggü. dem Gesetz – ungünstigeren Regelungen! Bsp: BAT, GVÖD

49. Kollektives Arbeitsrecht Ad 3) d) Auswirkungen auf den einzelnen AN aa) Tarifbindung: Geltung von Tarifverträgen, 3 Varianten: 1) bei Allgemeinverbindlichkeit 2) bei beiderseitiger Koalitionszugehörigkeit (AG im AGV, AN in Gewerkschaft) -------------------------------------------------------------------- 3) bei invidualrechtlicher Bezugnahme (Verweisung aus dem ArbVtg, Gleichstellungsabrede, betriebliche Übung) Achtung: Die Tarifgebundenheit besagt nichts darüber, ob die Beteiligten auch unter den Geltungsbereich des TV – den dieser selbst regelt – fallen. bb) Betriebsvereinbarung, § 77 IV BetrVG, „betriebseigene Gesetze“ ( Regelungszusage= formlose BV, bedarf schuldrechtlicher Umsetzung) TVG Indiv.R.

50. Kollektives Arbeitsrecht 4) Tarifvertragsrecht a) Voraussetzung für TV: aa) Vertragschluss bb) Tariffähigkeit der Parteien cc) Schriftform dd) Tarifzuständigkeit ee) Tarifautonomie b) Inhalt des TV aa) Schuldrechtlicher Teil (z.B. Friedenspflicht, Durchführungsvorschriften) bb) Normativer Teil c) Aufbau von TV (z.B. Mantel- und Entgelt-TV) d) Auslegung Tarifverträge werden wie „normale“ Verträge ausgelegt. Ergänzende Vertragsauslegung ist wegen der Tarifhoheit aber dort nicht möglich, wo die TV-Parteien bewusst eine Lücke lassen wollten. e) Prüfungsmaßstab Tarifverträge müssen sich an den Gesetzen messen lassen. Zumeist sehen die Gesetze Öffnungsklauseln zugunsten von Tarifverträgen vor.