CONSTRUÇÃO CIVIL CONTRATOS DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO JUROS HIPOTECA LEGISLAÇÃO DOUTRINA JURISPRUDÊNCIA

1. CONSTRUÇÃO CIVIL CONTRATOS DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO JUROS HIPOTECA LEGISLAÇÃO DOUTRINA JURISPRUDÊNCIA

2. JUROS A Constituição Federal de 1988, na sua redação original, tratou de regular a matéria, estipulando, no parágrafo 3º do art. 192, que as taxas de juros reais, nelas incluídas quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a 12% ao ano, recepcionando, assim, o que, a respeito, já dispunha a Lei de Usura.

3. JUROS A despeito da clareza e da aparente operatividade do dispositivo constitucional citado, o E. Supremo Tribunal Federal decidiu que a regra não se afigurava auto-aplicável, ou seja, que a sua eficácia estaria a depender de lei que a regulamentasse.

4. JUROS Entretanto, a discussão sobre a operatividade do dispositivo referido perdeu a razão de ser em face da revogação do mesmo, por força do advento da Emenda Constitucional nº 40, de 29 de maio de 2003. Desse modo, a partir da Emenda, deixou de haver limitação constitucional de juros.

5. JUROS Persiste, entretanto, a constatação de que a Lei de Usura foi recepcionada pelo texto constitucional, e de que, portanto, permanece a limitação da cobrança de juros no patamar máximo de 12% ao ano, exceto, no que concerne às operações realizadas pelas instituições financeiras, por força do enunciado da Súmula nº 596 do STF, que dispõe:

6. JUROS As disposições do Decreto nº 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional.

7. JUROS Tal entendimento jurisprudencial encontrava amparo em correntes de interpretação, segundo as quais, no particular das instituições financeiras, a Lei de Usura teria sido derrogada pelo advento da Lei nº 4.595/64, que regula o Sistema Financeiro Nacional, e cujo art. 4º, IX, teria cometido ao Conselho Monetário Nacional a tarefa de limitar as taxas de juros nas operações financeiras.

8. JUROS Não obstante isso, interpretação jurisprudencial integrativa, oriunda, sobretudo, do E. Superior Tribunal de Justiça – STJ, tem conduzido ao entendimento, hoje amplamente majoritário, de que há necessidade de comprovação, pela instituição financeira, de deter autorização do Conselho Monetário Nacional para a prática de juros superiores ao limite estipulado pela Lei de Usura, sem o que prevalecem as disposições desse texto legal.

9. JUROS Ditos temperamentos têm sido implementados pelo STJ, dentre outros, através dos julgados seguintes: RESP 84.815-RS da 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro de 03.09.86, publ. D.J. de 11.11.96, pág. 43.717 e RESP 95970-RS da 4ª T. do S.T.J. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, de 15.10.96, publ. DJ 11.11.96, pág. 43.728/9.

10. JUROS Veja-se, a propósito, a transcrição da seguinte ementa: Crédito rural. Juros. Limite. Autorização do CMN. TR. A cobrança de juros acima do limite legal, pelas instituições financeiras, depende de prova da autorização do CMN. (....) Recurso conhecido em parte e provido (STJ, Quarta Turma, RESP 173625/RS, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, j. 03.09.1998, DJ 13/10/1998, p. 132, In: JUIS – Jurisprudência Informatizada Saraiva, Cd-Rom nº 19, 1º trimestre de 2000).

11. JUROS O Supremo Tribunal Federal decidiu pela vedação da capitalização de juros, mesmo em favor das instituições financeiras, entendimento que veio a se pacificar através da edição da Súmula nº 121 que dispõe: É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

12. JUROS A despeito do enunciado da Súmula nº 121 do STF, a Medida Provisória nº 2.170-36/2001, ainda em vigor, no seu art. 5º, “caput”, permitiu a capitalização de juros com periodicidade inferior a 01 (hum) ano, mas apenas nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

13. JUROS Com referência aos contratos estranhos às operações realizadas pelas instituições financeiras, a exemplo dos contratos firmados entre construtoras e adquirentes de unidades imobiliárias, dúvidas não há em relação à incidência da Lei de Usura, limitando as taxas de juros a 12% ao ano, vedada a capitalização desses juros.

14. JUROS Portanto, no que concerne aos contratos particulares de promessa de compra e venda, de trato sucessivo, firmados entre construtoras ou incorporadoras e adquirentes de unidades imobiliárias não houve nenhuma alteração substancial: a incidência de juros permanece admitida, desde que não ultrapasse a limitação de 12% ao ano, permanecendo a vedação de referência à capitalização desses juros.

15. JUROS Ainda sobre a matéria, vale relembrar o que já dissemos anteriormente, acerca da Portaria nº 03, de 15 de Março de 2001, da Secretaria de Direito Econômico, editada em face do disposto no Código de Defesa do Consumidor, que considerou como cláusula abusiva a previsão no contrato de venda e compra de imóvel a incidência de juros antes da entrega das chaves.

16. JUROS Após várias discussões entre consumidores – promissários compradores e as Construtoras, mais recentemente, o assunto foi objeto de decisão do Superior Tribunal de Justiça, resolvendo, em definitivo a questão, na medida em que reconheceu o STJ no Recurso Especial nº 379.941 – SP (2001/0172439-2), o seguinte:

17. JUROS Contrato de compra e venda de imóvel. Pagamento parcelado. Juros legais da data da assinatura do contrato. 1.    Não é abusiva a cláusula do contrato de compra e venda de imóvel que considera acréscimo no valor das prestações, desde a data da celebração, como condição para o pagamento parcelado. 2.    Recurso especial não conhecido.

18. JUROS No voto condutor do acórdão, assim se manifestou o eminente Relator: Com razão o Acórdão recorrido quando afirma que “não há que se falar que a cláusula contratual que prevê a incidência de juros para o pagamento parcelado do bem se trata de condição abusiva, ou leonina”, sendo certo que não tem pertinência a alegação dos autores de que os juros somente deveriam ter sido cobrados quando da entrega da unidade, avalizando a sentença que asseriu que “equivocam-se os autores, quando aduzem que só nasce o contrato de mútuo quando da entrega da unidade. Não existe mútuo, mas pagamento, que, em regra, nos contratos de incorporação imobiliária, é feito na data da celebração, e não da entrega da unidade”.

19. HIPOTECA A hipoteca é um direito real de garantia previsto no art. 1473 do Código Civil de 2002, que dispõe o seguinte: Art. 1473. Podem ser objeto de hipoteca: I – os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles.

20. HIPOTECA Nos termos do art. 1474, a hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Esse tipo de instituto é freqüentemente utilizado, nos contratos de financiamento imobiliários, através do qual são obtidos, junto a agentes financeiros públicos ou privados, os recursos necessários a produção do empreendimento imobiliário. Durante a construção são liberadas as parcelas do financiamento de acordo com o cronograma financeiro pactuado entre as partes, os quais devem ser aplicados na obra até a sua conclusão.

21. HIPOTECA Concluído o empreendimento, e averbada a construção, passamos para a fase de geração de cédulas hipotecárias, operação essa que transfere para o adquirente final a parcela de financiamento relativa a sua unidade autônoma, que assim firma contrato diretamente com os agentes financeiros e passa a pagar parceladamente o valor do empréstimo contratado.

22. HIPOTECA Tal parcela é deduzida do saldo devedor do mútuo devido pela Construtora. Há empreendimentos em que são realizadas as gerações das cédulas de todas as unidades, mas há outros que apenas algumas unidades são alienadas através desse mecanismo. Há ainda empreendimentos em que cabe tão somente à Construtora o pagamento do financiamento diretamente aos agentes financeiros, não havendo nenhuma relação contratual entre os terceiros adquirentes e estes agentes, não obstante a hipoteca continuar incidindo sobre a totalidade do imóvel, inclusive sobre as unidades imobiliárias autônomas.

23. HIPOTECA A hipoteca como direito real dispõe da chamada seqüela, ou seja, da característica de aderir ao imóvel hipotecado, mesmo que lhe venha a ser alienado ou prometido a venda a terceiros, como ocorre freqüentemente das operações do mercado imobiliário, tendo, em princípio, um caráter de indivisibilidade, quer dizer, continua incidindo integralmente mesmo que haja individualização das unidades imobiliárias autônomas.

24. HIPOTECA Até recentemente vigia o entendimento de que o terceiro adquirente de imóvel hipotecado, adquirido junto à Construtora não poderia desonerar a sua unidade do gravame hipotecário, salvo se a Construtora pagasse a integralidade do débito hipotecário ou, pelo menos, a parte que, segundo os critérios do Banco, corresponderia à unidade a ser liberada.

25. HIPOTECA Entretanto, com a evolução do ordenamento jurídico, através do advento do Código de Defesa do Consumidor e do reconhecimento da função social do contrato imobiliário, a jurisprudência tem decidido que os direitos e interesses dos terceiros adquirentes de boa fé, que contrataram a aquisição do imóvel hipotecado pela Construtora em favor do Banco, têm direito à defesa do seu patrimônio contra o próprio Banco, com o que relativizou-se grandemente a eficácia da hipoteca, tornando-a, na prática insubsistente em relação a esses adquirentes.

26. HIPOTECA Assim é que, o Superior Tribunal de Justiça, reiteradamente tem decidido que a hipoteca constituída em sede de financiamento concedido no âmbito do SFH não atinge o terceiro adquirente de boa fé, como se constata dos seguintes julgados:

27. HIPOTECA PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Embargos de Terceiros. Hipoteca. SFH. A garantia hipotecária do financiamento concedido pelo SFH para a construção de imóveis não atinge o terceiro adquirente da unidade. Recurso conhecido e provido (Recurso Especial nº 239557- Santa Catarina, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado, j. 02.05.2000, DJ 07.08.2000).

28. HIPOTECA Posse imobiliária. Constrição executória. Embargos de terceiro. Requisito da boa-fé. Pode manifestar embargos de terceiro o possuidor de boa-fé, qualquer que seja o direito em virtude do qual tenha a posse do bem penhorado ou por outro modo constrito.

29. HIPOTECA O titular de promessa de compra e venda, irrevogável e quitada, estando na posse do imóvel, pode opor-se à penhora deste mediante embargos de terceiro, em execução intentada contra o promitente vendedor, ainda que a promessa não esteja inscrita. Recurso conhecido e desprovido (Recurso Especial nº 871-SP, 3ª Turma, Rel. Min. Gueiros Leite, j. 05.12.89, in RSTJ 09/297).

30. HIPOTECA No voto condutor do Acórdão do Recurso Especial nº 239.557 – Santa Catarina, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar assim se manifestou:  A hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imóvel garante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre “os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiando” (art. 22 da Lei nº 4.864/65), sendo ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia hipotecária instituída pela construtora em favor do agente imobiliário que financiou o projeto. (continua)

31. HIPOTECA Assim foi estruturado o sistema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa fé, que cumpriu todos os seus compromissos e não pode perder o bem que lisamente comprou e pagou em favor da instituição que, tendo financiado o projeto de construção, foi negligente na defesa do seu crédito perante a sua devedora, deixando de usar dos instrumentos próprios e adequados previstos na legislação específica desse negócio.

32. HIPOTECA Na esteira do entendimento jurisprudencial que vinha sendo adotado, o Superior Tribunal de Justiça, em 04 de maio de 2005 editou a Súmula nº 308, cujo enunciado dispõe: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

33. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS O Patrimônio de Afetação foi criado através da Medida Provisória 2221, de 04 de setembro de 2001, que alterou alguns artigos da Lei 4591/64, convertida na Lei 10.931, de 10.08.2004, que no seu art. 1º instituiu o Patrimônio de Afetação nas incorporações imobiliários em caráter opcional e irretratável. Assim dispõe o seu art. 53: “O Título II da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, passa a vigorar acrescidos dos seguintes Capítulo e artigos:

34. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

35. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS § 1º O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva. § 2º O incorporador responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação. § 3º Os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

36. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS Assim, a Lei 10.931/2004, instituiu esse novo regime para as incorporações, regime esse que não é obrigatório e sim facultativo. Na hipótese de sua aplicação, é como se o empreendimento estivesse totalmente segregado de quaisquer outras atividades ou empreendimentos da incorporadora ou Construtora. Isto significa que todos os recursos relativos àquele empreendimento têm que ser depositados em conta específica para essa finalidade, estabelecendo, inclusive, a Lei as obrigações do incorporador, conforme se depreende do art. 31-D, introduzido na Lei 4.591/64:

37. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS Art. 5º Incumbe ao incorporador: I – promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais; II – manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação;

38. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS III – diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista na presente Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra;

39. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS IV – entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes;

40. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS V – manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim; VI – entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação;

41. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS VII – assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C, o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste parágrafo e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e VIII – manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.

42. PERIODICIDADE MENSAL PARA OS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS Outra novidade importante para o setor está inserida no art. 46 da referida Lei 10.931/2004, ao tratar dos contratos de financiamento de imóveis que dispõe o seguinte:

43. PERIODICIDADE MENSAL PARA OS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS Art. 46 – Nos contratos de comercialização de imóveis, de financiamento imobiliário em geral e nos de arrendamento mercantil de imóveis, bem como nos títulos e valores mobiliários por eles originados, com prazo mínimo de trinta e seis meses, é admitida estipulação de cláusula de reajuste, com periodicidade mensal, por índices de preços setoriais ou gerais ou pelo índice de remuneração básica dos depósitos de poupança.

44. PERIODICIDADE MENSAL PARA OS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS Pelo que se depreende desse dispositivo legal, nos contratos imobiliários com prazo igual ou superior a 36 (trinta e seis) meses, podem ser reajustados com periodicidade mensal, exceção à regra do art. 28 da Lei 9069/95 que prevê a periodicidade anual, podendo as partes pactuarem qualquer índice de correção das parcelas do preço, escolhendo dentre os índices de preços setoriais, INCC, CUB, etc., índices gerais, INPC, IGP-M, IGP-DI, etc. ou ainda o índice da poupança evidentemente com a exclusão dos juros.

45. SISTEMA DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO A Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que dispôs sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, através da qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor da propriedade resolúvel de coisa imóvel (art. 22). 

46. SISTEMA DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO O parágrafo primeiro do art. 22 da Lei 9.514, estipula que a alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam o sistema financeiro imobiliário, dispondo o parágrafo segundo do mesmo artigo que a alienação fiduciária poderá ter como objeto bens enfitêuticos.

47. SISTEMA DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO O art. 23 da Lei dispõe que a propriedade fiduciária de coisa imóvel constitui-se mediante registro, no competente Cartório de Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título, contrato esse que deve conter os elementos referidos no art. 24.

48. SISTEMA DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO A propriedade fiduciária resolve-se com o pagamento da dívida e seus encargos (art. 25), devendo o fiduciário, no prazo de 30 (trinta) dias contados da liquidação da dívida, forneceu termo de quitação ao fiduciante, à vista do qual o Oficial de Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária (§§ 1º e 2º do art. 25).

49. SISTEMA DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO Caso, entretanto, não seja paga a dívida, e uma vez constituído em mora o fiduciante, a propriedade do imóvel consolidar-se-á em nome do fiduciário, caso em que se procederá de acordo com os parágrafos do art. 26. Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

50. SISTEMA DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO § 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.