Separação judicial (?) e divórcio. Arts. 1.571 a 1.582, CC. Art. 226, § 6º, CF (nova redação).

1. Separação judicial (?) e divórcio. • Arts. 1.571 a 1.582, CC. • Art. 226,§ 6º, CF (nova redação).

2. Breve Histórico • Antes do Código Civil de 1916, tratava das formas de dissolução da sociedade conjugal o Decreto 181, de 24.01.1890, chamado de Lei do Matrimônio, obra do eminente Rui Barbosa. • Nos arts. 80 a 92 cuidou o Decreto que chamou de divórcio, que, no entretanto, não se identificou com o que hoje conhecemos por divórcio, já que dispôs, em seu art. 88, que “o divórcio não dissolve o vínculo conjugal (...). • O Art. 93 do referido Decreto afirmava que o casamento válido só se dissolveria com a morte de um dos cônjuges. Tratou, o Decreto, da anulação do casamento nos arts. 61 a 79.

3. O Art. 82 cuidava dos motivos para o divórcio, juntando as causas de divórcio litigioso (adultério, sevícia ou injúria grave, abandono voluntário do lar conjugal) ao divórcio por mútuo consentimento. O adultério era excluído como motivo para o divórcio se a mulher tivesse sido violentada pelo adultero, se o autor houvesse concorrido para que o réu o cometesse ou se o tivesse perdoado (art.83). E o perdão era presumido quando o cônjuge inocente houvesse coabitado com o adúltero após ter conhecimento do ato (art. 84). Os filhos menores permaneceriam com o cônjuge inocente, tendo o cônjuge culpado que concorrer para a educação deles (art. 90). O Decreto não tratava da cula recíproca.

4. A pensão alimentícia entre os cônjuges restringia-se à obrigação do marido para com a mulher (não cogitava da hipótese inversa). Embora o Decreto não dissesse expressamente que a mulher vencida na ação de divórcio deveria voltar a usar o nome de solteira, cominava a ela as sanções criminais dos arts. 301 e 302 do Código Criminal do Império, de 1830, se Continuasse a usar o nome do marido. Art. 301 – Usar de nome suposto, ou mudado, ou de algum título, distintivo, ou condecoração, que não tenha. Pena – prisão por 10 a 60 dias, e multa correspondente à metade do tempo. Art. 302 – Se em virtude do sobredito uso se tiver obtido o que de outro modo se não conseguiria. Pena – a mesma, em que incorreria o réu, se obtivesse por violência.

5. Para o divórcio por mútuo consentimento, que pressupunha dois anos de casamento, deveriam os cônjuges comparecer pessoalmente perante o Juiz, que, após ouvi-los separadamente, fixar-lhe-ia um prazo de 15 a 30 dias para ratificarem o pedido (art. 86). O Decreto tratava da reconciliação no art. 89, permitindo-a a qualquer tempo. O regime de bens, entretanto, não voltava a vigorar; cada cônjuge poderia administrar e alienar seus bens anteriormente partilhados sem dependência de outorga do outro. O Código Civil de 1916 regulou a dissolução da sociedade conjugal nos artigos 315 a 324, dizendo, já no primeiro destes dispositivos, que a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento ou pelo desquite, amigável ou judicial.

6. Mantinha-se portanto, a indissolubilidade do vínculo conjugal do regime anterior. Alterou-se, entretanto, a nomenclatura: o que, no Decreto 181/1890, era chamado de divórcio passou a se chamar de desquite, palavra esta de criação nacional, que ficou consagrada pela doutrina e pelo povo brasileiro. Desquitados – eram os que deixavam de estar “quites” com a sociedade. Art. 317 do Código Civil de 1916 discriminava os motivos para o desquite: adultério, tentativa de morte, sevícia ou injuria grave e abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos contínuos. Sevícia – maus-tratos; tortura; ato de crueldade. Art. 319, o adultério deixaria de ser motivo para o desquite se o autor houvesse concorrido para que o réu o cometesse ou se o cônjuge inocente o houvesse perduado.

7. A mulher inocente e pobre ficava com o direito de ser alimentada pelo ex-marido (art. 320). O cônjuge culpado tinha, ainda, a obrigação de sustentar os filhos, obrigação esta que só caberia aos dois cônjuges se ambos fossem considerados culpados (art. 321). O Art. 318 permitia o desquite consensual, desde que os cônjuges fossem casados há, pelo menos, dois anos. Art. 323 tratava da reconciliação, permitindo-a a todo tempo, desde que por ato regular no Juízo competente. O restabelecimento da sociedade conjugal seria feito nos termos em que fora constituído, dando a entender que o regime de bens voltaria a ser o mesmo. (alterou as disposições do Decreto 181/1890). No desquite consensual observava o que foi acordado entre os cônjuges quanto à guarda dos filhos.

8. Já no desquite litigioso art. 326 estabelecia que os filhos menores ficariam com o cônjuge inocente. Mas, na hipótese de culpa recíproca, a mãe ficaria com a guarda das filhas até a maioridade, e dos filhos até os 6 anos de idade, quando então seriam estes entregues à guarda do pai. Situação como essa não poderia perdurar, tendo sido alterada pelo Dec. 9.701/1946. Na hipótese de culpa recíproca, os filhos ficariam com a mãe, com ressalva do Juiz entender de regular a guarda de forma diferente, no interesse dos filhos.

9. As constituições de 1824 e 1891 não tratavam da família e, consequentemente, não cuidaram de sua dissolução. A partir de 1934 a 1967 as constituições tratavam da família, porém o casamento era indissolúvel. Somente com a Emenda Constitucional 9/77, veio, finalmente, introduzir em nosso direito positivo a possibilidade do divórcio, vindo a satisfazer o anseio de muitos, e contrariar a outros tantos. Art. 175. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos poderes públicos. § 1° O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de 3 (três) anos. Alterou também a nomenclatura desquite para separação judicial.

10. Lei 6.515/1977 – dos Senadores Nelson Carneiro e Francisco Accioly Filho. Esta lei, que tinha natureza material e formal, entretanto, não se limitou a tratar do divórcio e da separação judicial. No artigo 50, alterou, entre outros, o artigo 240 do Código Civil de 1916, tornando facultativo a adoção do nome do marido pelo Mulher ao casar, e o art. 258, alterando o regime legal de bens para o de comunhão parcial, quando outro não fosse fixado em pacto antenupcial. Alterou, ainda, no artigo 51, a Lei 883/49, permitindo o reconhecimento de filho havido fora do matrimônio, em testamento cerrado, ainda na sua vigência, e reconhecendo o direito à herança em igualdade de condições.

11. A Constituição de 1988 A Constituição de 1988 trouxe profundas alterações na disciplina da dissolução da sociedade conjugal, em seu artigo 226, § 6°, diminuindo consideravelmente o prazo para a obtenção do divórcio e tornando o divórcio direto regular, e não mais excepcional como ocorria no direito anterior. Com a nova disciplina constitucional sobre o assunto, fazia-se necessário adaptar a Lei 6.515/77 ao texto constitucional, foi com este intuito editada a Lei 7.841/1989 que, dando nova redação aos artigos 36, I e 40 caput, diminui o prazo para a conversão da separação em divórcio para um ano, e do divórcio direto para dois anos, tornando este regular, e não mais excepcional, como antes previsto no art. 2° da Emenda 9/77.

12. Aproveitou a lei para revogar os discutidos artigos 38 (O pedido de divórcio, em qualquer dos seus casos, somente poderá ser formulado uma vez), que só permitia o divórcio uma única vez, e 40, §1° (O divórcio, com base neste artigo, só poderá ser fundado nas mesmas causas previstas nos artigos 4º e 5º e seus parágrafos). A Lei 7.841/89 também revogou o art. 358 do Código Civil de 1916, que proibia o reconhecimento dos filhos incestuosos (união ilícita entre parentes) e adulterinos (provenientes de adultério).

13. A reforma da Lei do Divórcio se completou com a Lei 8.408/1992 que, dando nova redação ao §1° do art. 5° da Lei 6.515/77, diminuiu o prazo para a separação por ruptura da vida em comum para um ano. Também para um ano o prazo para a conversão da separação em divórcio, alterando o artigo 25 e o artigo 36 da Lei do Divórcio. A Lei 8.408/1992, no entanto, cometeu a impropriedade de acrescer um parágrafo único ao artigo 25 da Lei do Divórcio, determinando que a sentença de conversão faça a mulher voltar a usar o nome de solteira.

14. O Novo Código Civil (Lei 10.406/2002) entrou em vigor no dia 11.01.2003, regulando por completo a matéria relativa a dissolução da sociedade conjugal. Portanto, a Lei do Divórcio não está inteiramente revogada, como se poderia pensar e como já se defendeu. Por força do artigo 2043 do NCC, as disposições processuais da Lei 6.515/77 permanecem em vigor, até que sejam por outra lei regulamentadas.

15. EC nº 66/2010: • Nova redação do art. 226, § 6º da CF: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.” • Redação anterior do art. 226, parágrafo 6º da CF: • “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

16. SEPARAÇÃO JUDICIAL (Arts. 1.571, III e 1.572 a 1.578, CC) • Antigamente o sistema de dissolução do casamento era dualista (separação judicial + divórcio) • Era meio de dissolução apenas da sociedade conjugal. • Não rompia o vínculo matrimonial, não liberava o separado para novo casamento.

17. Atenção 01: • Separação de fato é a cessação da vida em comum sem intervenção judicial • Separação de corpos é a medida cautelar de afastamento de um dos cônjuges do lar conjugal via poder judiciário) • Separação judicial era a medida judicial para dissolução da sociedade conjugal • Atenção 02: • A EC 66/2010 extinguiu a separação judicial ?

18. Com a nova redação do § 6º, do art. 226 da CF existem três teorias a respeito da separação judicial: • 1ª teoria – a separação judicial permanece normal, sem alterações não houve revogação do CC/2002 • 2ª teoria – a separação judicial permanece como opção para a discussão da culpa na dissolução do casamento (absurdo – violação da intimidade da vida privada) • 3ª teoria (adotada pelo IBDFAM) – a separação judicial foi completamente revogada (motivos e justificativas da EC nº 66/2010)

19. ESPÉCIES DE SEPARAÇÃO JUDICIAL (sistema anterior) • Consensual: art. 1.574 , CC. • Requisito: mais de 01 (um) ano de casados, art. 1.574, CC • Homologação judicial, posterior averbação no registro civil do casamento. • O projeto do Estatuto das Famílias (art. 57 e 58 e 250 a 253) previa a retirada do requisito do prazo de 01 ano para esta espécie de separação.

20. Litigiosa: arts. 1.572 e 1.573, CC • Separação sanção: art. 1.572, caput , CC • Sem prazo, o requisito era a violação aos deveres do casamento (art. 1.566, CC) • Motivos previstos: art. 1.573, CC • Separação falência: art. 1.572, § 1º, CC • Requisito: prazo de 01 (um) ano de separação de fato, impossibilidade de reconstituição da vida conjugal. • Separação remédio: art. 1.572, § 2º, CC • Requisito: prazo de 02 (dois) anos de enfermidade mental grave, manifestada após o casamento e tida como de cura improvável. • Penalidades (?): art. 1.572, § 3º, CC.

21. Efeitos da separação judicial: arts. 1.575 a 1.578, CC • Efeitos pessoais em relação aos cônjuges: põe termo aos deveres recíprocos do casamento (fidelidade, coabitação), impossibilita novo casamento, autoriza a conversão em divórcio (após o prazo previsto no art. 1.580, CC), possibilita a reconciliação, preserva direitos de terceiros em caso de reconciliação, regulariza o uso do nome (ver art. 1.578, CC). • Efeitos patrimoniais em relação aos cônjuges: resolve a situação econômica, pondo fim ao regime de bens, substitui o dever de sustento pela obrigação alimentar, eventual direito a indenização, suprime o direito sucessório entre os separados. • Efeitos pessoais em relação aos filhos: resolve a guarda e o direito de visitas, pensão aos filhos, mantém-se o poder familiar a ambos os pais.

22. Separação judicial no Estatuto das Famílias: arts. 57 e 58; 173 a 177 e 250 a 253. • “Privilegiou-se o divórcio como meio mais adequado para assegurar a paz dos que não mais desejam continuar casados, definindo em regras simples e compreensíveis os requisitos para alcançá-lo. Evitou- se, tanto no divórcio quanto na separação, a interferência do Estado na intimidade do casal, ficando vedada a investigação das causas da separação, que não devem ser objeto de publicidade.” (Justificativa)

23. DIVÓRCIO (Arts. 1.571, IV e 1.579 a 1.582, CC) • É extinção do vínculo matrimonial. • Legitimidade: art. 1.582, CC • Requisitos da petição inicial: prova de existência de casamento válido, intervenção judicial com pronunciamento de sentença ou escritura pública. É necessária a averbação no registro civil do casamento. • Em relação aos filhos: ver art. 1.579, CC • Partilha de bens: art. 1.581, CC

24. Não podem se reconciliar no caso de divórcio, somente por novo casamento. • Atualmente não há restrição numérica para o divórcio. • Efeitos da sentença: ex nunc. • Divórcio falência, sanção e remédio não existe mais. • Com a EC 66/2010 o divórcio hoje é a única opção para dissolução do casamento (além da morte).

25. ESPÉCIES DE DIVÓRCIO • Divórcio conversão ou indireto: art. 1.580, caput, cc • Pode ser consensual ou litigioso. • Requisito: prazo de 01 (um) ano do trânsito em julgado da sentença em sede de separação judicial ou decisão concessiva da separação de corpos. • Decretação por sentença: art. 1.580, § 1º, CC • Divórcio direto: art. 1.580, § 2º, CC • Pode ser consensual ou litigioso. • Requisito: prazo de 02 (dois) anos de separação de fato.

26. Com a nova redação do § 6º, do art. 226 da CF: • Todos os prazos do divórcio foram revogados, não existindo mais prazo para propositura da ação de divórcio seja consensual ou litigioso. • Modalidades do Divórcio após a nova redação do § 6º, do art. 226 da CF:

27. Efeitos do divórcio: dissolve definitivamente o casamento, põe fim aos deveres do casamento, extingue o regime de bens, cessa o direito sucessório entre os divorciados, possibilita novo casamento dos divorciados, não admite reconciliação, substitui a separação de fato ou judicial pelo divórcio alterando o estado civil dos divorciados, subsiste a obrigação alimentar, ver uso do nome. • Divórcio no Estatuto das Famílias: 54 a 56; arts.168 a 172 e 245 a 249.

28. Divórcio em sede de cartório civil: Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007. Altera dispositivos da lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – código de processo civil, possibilitando a realização de inventário, partilha e divórcio consensual por via administrativa. • Observar atentamente os requisitos legais previstos no art. 1.124-a do CPC. • Art. 62 do Estatuto das Famílias

29. CPC - Art. 1.124-a. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1o  a escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2o  o tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3o  a escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

30. Textos recomendados:NOGUEIRA, Luis Fernando Valladão. O fim da separação. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=684 OLIVEIRA, Euclides. Separação ou divórcio ? Considerações sobre a EC 66/2010. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=682 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Emenda Constitucional nº 66/2010: semelhanças, diferenças e inutilidades entre separação e divórcio – o direito intertemporal. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Belo Horizonte. v. 17. 05/13. ago/set. 2010. PEREIRA, Sérgio Gischkow. Calma com a separação e o divórcio. Disponível em: http://www.mauricio.bastos.nom.br/noticias/6333-calma-separacao-divorcio.html Acessado em 18/10/2010. PINTO, Fernando Henrique. EC não revoga os prazos legais para separação. Disponivel em http://www.conjur.com.br/2010-ago-18/emenda-constitucional-poe-fim-apenas-sociedade-conjugal Acesso em 25/09/2010. 30

31. Bibliografia desta aula: • CÓDIGO CIVIL/2002 • CONSTITUIÇÃO FEDERAL • ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris. • DIAS, Maria Berenice. Divórcio já!Comentários à Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. • GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010. 31