INSTRUMENTOS JURÍDICOS E ABORTO NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS

1. INSTRUMENTOS JURÍDICOS E ABORTO NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS Tamara Amoroso Gonçalves(coord.) Thaís de Souza Lapa

2. O debate público sobre aborto foi reavivado na sociedade brasileira em especial em razão: CONTEXTO • 2004: propositura da ADPF 54 (Anencefalia); • 2005: da criação da Comissão Tripartite (legislativo, executivo e sociedade civil) • 2007: visita do Papa Bento XVI; posicionamento do Ministro da Saúde e do presidente em relação ao tema. • 2007: Campanha da Fraternidade “Defende, pois, a vida” • 2008: derrubada do PL1135/91 (descriminalização do aborto) • 2008/2009: Possibilidade de votação da ADPF 54 (anencefalia)

3. CONTEXTO ATUAL • Caso da menina de Pernambuco – março 2009 • possibilidade de votação da ADPF 54 no STF – até fim de 2009 • continua criminalização do aborto: • Mato Grosso do Sul – exposição de mulheres, cassação do CFM da proprietária da clínica – júri popular • RJ, RS (agosto de 2009)

4. RELEVÂNCIA DA PESQUISA O tema é extremamente polêmico, envolvendo principalmente os conflitos: • entre o direito absoluto à vida do feto X direitos da mulher (saúde e autonomia sexual e reprodutiva); • acerca dos papéis da mulher e sentido da sexualidade para a religião e para feministas.

5. OBJETIVOS DA PESQUISA GERAIS: • mapear quais as temáticas relativas ao aborto que alcançam os tribunais brasileiros; • verificar a presença ou não de interferência religiosa nos julgamentos sobre a matéria. ESPECÍFICOS DESTA APRESENTAÇÃO • Analisar os instrumentos jurídicos utilizados em alguns dos temas encontrados, procurando apontar tendências e a efetividade destes para a garantia de direitos.

6. METODOLOGIA UTILIZADA • coleta de dados nos websites oficiais de todos os tribunais estaduais e superiores (STJ e STF) do país; • período pesquisado: 2001 a 2006; • palavra-chave consultada: “aborto”; • tabulação dos dados; • agrupamento dos dados em categorias temáticas; • classificação dos dados segundo conteúdo argumentativo; • produção e análise de gráficos; • análise temática baseada em bibliografia específica

7. DADOS GERAIS ENCONTRADOS • Foram catalogados 781 casos, dos quais 742 provieram tribunais estaduais e 39, de tribunais superiores; • As principais temáticas encontradas foram: Gráfico. 1 TRIBUNAIS ESTADUAIS E SUPERIORES Percentual de casos classificados por palavra-chave

8. PRINCIPAIS TEMÁTICAS • Anencefalia e má-formação: busca de autorização para interrupção da gestação em decorrência de anomalia fetal • Clandestino: aborto praticado em clínicas clandestinas, com parteiras ou auto abortos não medicamentosos • Clandestino medicamento: auto aborto provocado por ingestão de medicamento (cytotec) • Violência: casos em que o aborto ocorreu em decorrência de uma violência praticada contra a mulher

9. PROCESSO • Jurisdição: oferecimento de uma resposta estatal a um conflito de interesses entre particulares (civil) ou entre particulares e Estado (penal), pacificando as relações. • Processo: busca pela materialização de um direito. • Processo civil: em geral impulsionado por particulares, versa sobre matéria de direito civil (indenizações, questões de família, contratos) • Processo penal: em geral impulsionado pelo Ministério Público, órgão que representa em juízo os interesses da coletividade. Versa sobre matérias penais (crimes) • Tribunal do Júri: em decorrência de disposição constitucional possui competência para julgar os crimes dolosos contra a vida

10. INSTRUMENTOS JURÍDICOS • Acões: instrumentos jurídicos utilizados para levar demandas aos órgãos judiciários, buscando a solução dos conflitos • Recursos: instrumentos jurídicos utilizados para promover a revisão de uma decisão proferida em primeira instância, seja sentença de mérito ou mera decisão interlocutória

11. INSTRUMENTOS JURÍDICOS • Apelação criminal (art. 593, CPP): Recurso de natureza criminal com o objetivo de contestar sentença de mérito terminativa de primeira instância • Apelação cível (art. 513, CPC): Recurso de natureza cível com o objetivo de contestar sentença de mérito de primeira instância. • Recursos em sentido estrito – RESE (art. 581, CPP): Recurso de natureza criminal com o objetivo de rever decisão de primeira instância, que pode ser alterada pelo próprio juíz prolator. • Habeas Corpus (art. 5º, LXVIII, CF): Ação de natureza constitucional, visa assegurar a liberdade (ir e vir). • Mandado de Segurança (art. 5º, LXIX, CF ): Ação de natureza constitucional, visa proteger o cidadão contra ato arbitrário realizado por agente público • ADPF (art. 102, § 1º, CF): Ação de natureza constitucional que visa assegurar o exercício de direito fundamental que se encontra em risco em razão de Lei regulamentar.

12. INSTRUMENTOS JURÍDICOS MAPEADOS • -Predominância de recursos criminais nos tribunais estaduais: 400 • -Ações constitucionais nos tribunais estaduais: 132 • - Ações constitucionais nos tribunais superiores: 39 • - Recursos cíveis: 138 Gráfico. 7 TRIBUNAIS ESTADUAIS ESUPERIORES Total de casos distribuídos por tipo de ação ou recurso

13. INSTRUMENTOS JURÍDICOS: ANENCEFALIA E MÁ-FORMACAO (7%) Instumentos jurídicos mais utilizados: • Mandado de segurança (18); • Apelação criminal (14); • Habeas corpus (10) e • Apelação cível (8) Gráfico.55 TRIBUNAIS ESTADUAIS E SUPERIORES Totalde casos classificados com as palavras-chave“anencefalia” e “má formacão”

14. INSTRUMENTOS JURÍDICOS: ANENCEFALIA E MÁ-FORMACAO • Maior concentracao de casos nas regiões sudeste e sul: IDH, maior acesso a servicos de saúde, maior poder de litigância Gráfico.56 TRIBUNAIS ESTADUAIS E SUPERIORES Total de casos classificados com as palavras-chave “anencefalia” e “má formacão”distribuídos por tipo de açãoou recurso e região

15. RESULTADOS DOS ACÓRDÃOS: ANENCEFALIA E MÁ FORMACAO • Diferença marcante entre os resultados dos acórdãos encontrados nos tribunais estaduais e superiores Gráfico. 62 TRIBUNAIS SUPERIORES Percentual dos tipos de resultados dos acórdãos classificados com as palavras-chave “anencefalia” e “má-formação” Gráfico. 61 TRIBUNAIS ESTADUAIS Percentual dos tipos de resultados dos acórdãos classificados com as palavras-chave “anencefalia” e “má-formação”

16. EFETIVIDADE DOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS: ANENCEFALIA E MÁ-FORMA • mais efetivos: mandado de segurança, apelação criminal e apelação cível • Habeas corpus: também utilizado para reverter autorizações Gráfico.57 TRIBUNAIS ESTADUAIS E SUPERIORES Total de casos classificados com as palavras-chave “anencefalia” e “má formacão”distribuídos por tipo de ação ou recurso

17. ANENCEFALIA E MÁ FORMAÇÃO - CASOS HC 84025 – Caso Gabriela (2004) • Uma jovem de dezoito anos do Rio de Janeiro, grávida, pediu autorização judicial para realização de interrupção de gestação de feto anencéfalo. O pedido foi negado em primeira instância, mas concedido em segunda instância. • Um padre impetrou um habeas corpus em favor da vida do feto, o que levou o caso ao Superior Tribunal de Justiça, onde a autorização antes concedida foi revertida, proibindo o aborto. • Esta decisão foi contestada diante o STF, reivindicando-se novamente a autorização, mas, antes que esta ação fosse julgada, o feto nasceu – e morreu.

18. ANENCEFALIA E MÁ FORMAÇÃO - CASOS • Casos em que a decisão do tribunal foi favorável ao pedido da gestante: Mandado de Segurança 433.630-3/9-00 (TJ SP - 2003) Acordam, em Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, conceder a ordem, autorizando o aborto, devendo ser acompanhado por médico, oficiando-se com urgência, de conformidade com o relatório e voto do Relator (...) • Apelação Cível 2.0000.00.515561-1/000(1) (TJ MG – 2005): • Autorização judicial. Gravidez. Interrupção. Má formação do feto. Constatação técnica e médica de vida inviável. Apelo da mãe a que se dá provimento.

19. ANENCEFALIA E MÁ FORMAÇÃO - CASOS • Caso em que a decisão do tribunal não foi favorável ao pedido da gestante: Mandado de Seguranca MS 427.246-37-00 (TJ SP – 2003) Acordam, em Primeira Câmara Criminal Extraordinária do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, denegar a impetração, de conformidade com o relatório e voto do Relator

20. TIPIFICACAO PENAL DOS CASOS DE VIOLÊNCIA • Predominância de casos (145) de homicídios contra mulheres gestantes - conjugação dos arts. 121 e 125 Gráfico.78 TRIBUNAIS ESTADUAIS E SUPERIORES Percentualde casos classificados com a palavra-chave ‘violência’ distribuídos por tipificacão penal

21. INSTRUMENTOS JURÍDICOS: VIOLÊNCIA (31%) • Total de casos: 229 • Predominância de apelações criminais contestando, portanto, sentençade mérito Gráfico.77 TRIBUNAIS ESTADUAIS E SUPERIORES Percentualde casos classificados com a palavra-chave ‘violência’ distribuídos por tipo de ação ou recurso

22. ABORTOS CLANDESTINOS: TIPIFICACÃO PENAL • aborto praticado por terceiros (Art. 126): 41 • aborto praticado por terceiros (Art 126 e 127): 19 • auto aborto com introdução de objetos ou por uso de medicamentos (Art 124): 50 • abortos não consentidos: mulheres forçadas a usar medicamentos sob ameaça (Art 125): 6 • Outros (ex: investigação em clínicas, de locais que distribuiriam medicamentos abortivos, etc): 13 • Total de casos: 129

23. ABORTOS CLANDESTINOS • Destaque: tendência maior de auto-abortos medicamentosos • Cytotec tem venda restrita a hospitais, mas acesso não é impedido • Clandestinos: em clínicas, com parteiras ou auto abortos com introdução de objetos Gráfico. 81 TRIBUNAIS ESTADUAIS E SUPERIORES Percentual decasos classificados com as palavras-chave “clandestino” e “clandestino medicamento”

24. ABORTOS CLANDESTINOS (17%) • Tendência ligeiramente decrescente de abortos clandestinos em clínicas, com parteiras ou com introdução de objetos pela mulher: • Tendência crescente de auto-abortos clandestinos utilizando medicamento cytotec ou similares:

25. ABORTOS CLANDESTINOS –MEDICAMENTO (9%) • Casos de auto-abortos; • Quantidade elevada de RESEs – discussão de materialidade, prescrição e outros • Quantidade reduzida de Habeas Corpus Gráfico. 85 TRIBUNAIS ESTADUAIS E SUPERIORES Percentual decasos classificados com a palavra-chave “clandestino medicamento”

26. ABORTOS CLANDESTINOS MEDICAMENTO: RESE Recurso em Sentido Estrito – 70011491990 (TJ RS, 2005) “Júri. Aborto. Ré acusada de provocar aborto em si mesma mediante ingestão de medicamentos abortivos. Comprovada a materialidade e existentes indícios suficientes de autoria, impõe-se a pronúncia. Recurso improvido. Recurso em Sentido Estrito - 053.03.000542-4 (TJ ES - 2004) Sentença de pronúncia – crime de aborto – convencimento da ocorrência do crime – documentos e depoimentos testemunhais – indícios de autoria – prova testemunhal – dúvida revertida em favor da sociedade - sujeição dos acusados ao tribunal do Júri – recurso desprovido.

27. ABORTOS CLANDESTINOS (8%) • Maior incidência de RESE, seguido de Apelacões criminais e Habeas Corpus Gráfico. 84 TRIBUNAIS ESTADUAIS E SUPERIORES Percentual decasos classificados com a palavra-chave “clandestino”

28. ABORTOS CLANDESTINOS: HABEAS CORPUS E APELAÇÃO CRIMINAL Habeas Corpus 1.0000.00.290388-8/000(1) (TJ MG - 2002) Liberdade provisória - Pacientes presos em flagrante delito pela acusada prática de pertencerem a uma quadrilha que mantém clínica de abortos clandestinos - Concessão do "sursis" processual - Concurso material - Impossibilidade - Irregularidades no flagrante - Inocorrência - Ação penal - Garantia da instrução criminal e produção livre de provas - Trancamento - Impossibilidade - Existência de justa causa - Denúncia que descreve crimes, em tese, dos quais existem indícios de serem os pacientes os autores - Ordem denegada. Apelação criminal 2001.007559-8 (TJ MS - 2001) Apelação criminal. Júri. Aborto. Art. 126 do CP. Alegação de julgamento contrário às provas dos autos. Improcedência. Recurso improvido.

29. INSTRUMENTOS JURÍDICOS: ABORTOS CLANDESTINOS • Diferença na utilização de instrumentos jurídicos para os casos de abortos clandestinos e clandestinos com medicamentos • Clandestinos: RESE (38%) e Habeas Corpus (22%) • Clandestinos medicamentos: RESE (63%) e Habeas Corpus (9%) • Alto índice de apelações criminais em ambos: indica de sentenças de mérito

30. ABORTOS CLANDESTINOS: CRIMINALIZACÃO • Terceiros: Maioria dos responsabilizados são ex-enfermeiras, “parteiras”, funcionários de hospitais,farmacêticos (venda de medicamento abortivo), ex-médicos ou outros terceiros que auxiliem o aborto (pais, namorados ou outros que levem a gestante à clínica ou paguem pelo procedimento) • Há também considerável número de casos de responsabilização da própria gestante, quando pratica um auto-aborto ou consente que um terceiro o faça

31. CLANDESTINIDADE E CRIMINALIZACAO: COMO OCORRE? Apelação criminal 1999 01 1 069867-5 (TJ DF -2002) Ex-médico dono de clínica clandestina, condenado em júri popular a 4 anos de prisão. Homem que contratou o aborto – pai da gestante - também foi pronunciado. Contesta-se a decisão de condenação do júri, alegando depoimentos contraditados de testemunhas e que a decisão foi contrária à prova dos autos. (contesta também afixação de cartazes religiosos). Nulidades rejeitadas, pena inicial de regime semi-aberto mantida Apelação Criminal 035.98.018075-2 (TJ ES – 2001) Enfermeira aposentada teria realizado aborto consentido em gestante que morreu por infecções pós abortamento (SEPTICEMIA, PELVIPERITONITE PURULENTA E ENDOMETRITE  POS-ABORTAMENTAMENTO). Reivindica-se a prescrição do caso, mas a decisão de condenação é mantida

32. CLANDESTINIDADE E CRIMINALIZACAO: COMO OCORRE? Apelação criminal 70012795050 (TJ RS – 2006) Mulher que teria abortado e farmacêutico que teria fornecido medicamento são pronunciados, reivindica-se suspensão condicional do processo com base no decurso do período da prova, a apelação foi provida. Habeas corpus 200630000971 (TJ PA – 2006) Funcionário público de hospital que vendeu medicamento abortivo a menor. Reivindica responder o processo em liberdade, mas habeas corpus é negado e há manutenção da prisão preventiva (“paciente funcionário público de um hospital, que torna ainda mais grave o crime perpetrado, devendo ele o primeiro a dar bom exemplo em sua conduta”) Recurso em sentido estrito 114005-6 (TJ PR – 2002) Auto-aborto provocado por introdução de agulha de costura, gestante pronunciada. Alega-se preliminares de incompetência de juízo e de suspensão condicional, não acolhidas. O recurso é desprovido e a pronúncia mantida.

33. CLANDESTINIDADE E CRIMINALIZACAO: COMO OCORRE? Recurso em Sentido Estrito 114005-6 (TJ PR – 2002) Auto-aborto provocado por introdução de agulha de costura, gestante pronunciada. Alega-se preliminares de incompetência de juízo e de suspensão condicional, não acolhidas. O recurso é desprovido e a pronúncia mantida. Habeas Corpus408.325-3/9-00 (TJ SP – 2003) Homem (não médico) que realizava abortos em clínica clandestina é preso em flagrante. Reivindica-se liberdade provisória, mas o pedido é indeferido. “prática de crime grave contra a vida que, muitas das vezes, culmina com a morte da gestante, notadamente porque a paciente não tem conhecimento técnico e realizava aborto em clínica clandestina sem a mais mínima condição de saúde e higiene”

34. BREVES CONSIDERAÇÕES FINAIS • Mandados de segurança: os mais utilizados e com maior efetividade para se garantir a interrupção da gestação em casos de anencefalia e má-formação • Habeas corpus: nos casos de anencefalia e má-formação, utilizado tanto para se garantir direitos das mulheres como dos fetos • Apelações cíveis: efetivas mesmo em casos de matéria criminal (anencefalia e má formação)

35. BREVES CONSIDERAÇÕES FINAIS • Nos casos de violência, nota-se predominância de casos em que houve violência por parte do companheiro da mulher gestante, resultando no abortamento do feto e na morte da mulher, sendo imputado ao réu a prática de homicídio conjugado por aborto não consentido. A conjugação dos dois crimes contribui para aumentar a pena do réu. • Houve grande incidência de Apelações criminais, indicando condenações, seguida de RESEs e Hábeas Corpus, no caso indicando contestações mais ligadas a decisões interlocutórias do que a sentenças de mérito, terminativas

36. BREVES CONSIDERAÇÕES FINAIS • RESE: o mais utilizado em casos de abortos clandestinos - trazia questões acerca da materialidade do delito, questionamento da pronúncia ou mesmo da prescrição. • Apesar da incidência reduzida em relação ao total pesquisado, constatou-se a criminalização ou mesmo a tentativa de criminalização dos abortos clandestinos • Nota-se que os abortos criminalizados são, em geral, os procedimentos nos quais houve complicações que levaram a gestante ao hospital – em geral os feitos de forma mais precária, com parteiras ou auto-abortos • Em comparação as estimativas de abortos clandestinos realizados anualmente no país, a quantidade de casos que chegam à segunda instância do judiciário é pequena

37. FIM Obrigada! Tamara Amoroso Gonçalves tamara.goncalves@gmail.com Thaís de Souza Lapa thais_lapa@yahoo.com.br