De betekenis van het vreemdelingenrecht voor het verbintenissenrecht

1. De betekenis van het vreemdelingenrecht voor het verbintenissenrecht Tesseltje de Lange t.delange@uva.nl 9 november 2010 NILG Jaarcongres

2. Handhaving verbod op illegale tewerkstelling & illegaal verblijf Publiekrechtelijke norm: Voorkomen van illegale migratie • Beperken pull factor illegale tewerkstelling • Tegengaan oneerlijke concurrentie • Bestrijden van uitbuiting Instrumenten ter handhaving van de norm: • Bestuurlijke boete (Wet arbeid vreemdelingen) • Bevoorrechte positie (Modern Migratiebeleid, 1.1.2011)

3. Bestuurlijke boete Wav • Het is een werkgever verboden zonder tewerkstellingsvergunning een vreemdeling arbeid te laten verrichten (art. 2 Wav) • Niet naleven identificatieverplichtingen in- en uitlenende werkgevers is een beboetbaar feit (art. 15 jo. art. 18 Wav) Boetes: Rechtspersonen: € 8.000 / € 1.500 Natuurlijke personen: € 4.000

4. Wav kent zeer ruim en feitelijk werkgeversbegrip: • Aard, omvang , duur , van de werkzaamheden zijn irrelevant • Al dan niet om niet of bij vriendendienst ook werkgeverschap • Actieve rol niet vereist; mogelijk maken van arbeid en niet verhinderen daarvan, bijv. in een keten van opdrachtgevers • Als mogelijkheid tot beïnvloeding contractspartijen (ABRvS 17 maart 2010, LJN:BL7836; ABRS 4 mei 2010, LJN BM 3245; ABRS 23 juni 2010, LJN:BM8823)

5. Wie zijn Wav-werkgever van een krantenbezorger?

6. Ontbreken verwijtbaarheid of Matigingsgronden o.g.v. Beleidsregels Boeteoplegging Wav: “Indien werkgever inspanningen kan aantonen ter voorkoming” 50% matiging o.g.v. Jurisprudentie ABRvS 23-09-2009, LJN BJ8319: • Overeenkomst : inlenen van personen of bedrijven alleen na nadrukkelijke toestemming + verplicht tot controle & toezicht op naleving Wav = kleurenkopieën van id in admin. + dagelijkse controle van id werknemers op bouwplaats • Dagelijkse controle op locatie door aanbesteder • ‘Doorbelasting’ eventuele Wav-boetes

7. Betekenis voor het verbintenissenrecht? Contractsbepalingen & feitelijke gang van zaken bepalen Wav-werkgeverschap in een keten, ook bij ‘outsourcing’. Contractsbepalingen & feitelijke gang van zaken bepalen hoogte van de bestuurlijke boete

8. Betekenis voor het verbintenissenrecht? Verhaal boetes op contractspartij: • Onrechtmatige daad? Geen beroep op schending norm die men zelf ook schendt, Rb. R’dam 21-10-2009, LJN BL2965 • Wanprestatie? • Overeenkomst verlangt naleving Wav; bij niet naleving verhaal boete (zonder ovk niet vanuit gaan dat Wav wordt nageleefd, LJN BL2965 • Overeenkomst legt naleving Wav bij afnemer, toch toewijzing vordering ivm vertrouwen gewekt door certificering (Rb. Dordrecht 17 februari 2010, LJN BL4310)

9. Onbedoelde (?) handhaving van publieke norm door private partijen Voordelen: • Dwingt tot ondernemen binnen een ‘schoon netwerk’ (maar dan nog geen garantie geen boetes) • Efficiënt vanuit perspectief van overheid: bedrijven controleren elkaar daar waar capaciteit Arbeidsinspectie ontbreekt

10. Onbedoelde (?) handhaving van publieke norm door private partijen Nadelen: Voor bedrijven praktisch onwerkbaar & zakelijke vertrouwensrelaties ondermijnend Voor Staat (NB: als beboete partij): “gewenste marktwerking kan niet worden bereikt” ABRS 12 mei 2010, LJN: BM4167; ABRS 12 mei 2010, LJN: BM4168. Voor vreemdelingen zonder legale verblijfsstatus groter risico uitbuiting

11. Conclusie: Privaatrechtelijke handhaving van het vreemdelingenrecht werkt averechts voor de te beschermen publieke belangen als geen rekening wordt gehouden met: * individuele omstandigheden onderneming & realiteit van de diensteneconomie (of andere door Wet Moderm Migratiebeleid m.i.v. 1.1.2011 geraakte verhoudingen, zoals van aupair-bureuas of universiteiten) * behoefte op de arbeidsmarkt aan migranten voor ongeschoolde arbeid & risico’s van uitbuiting

12. De betekenis van het vreemdelingenrecht voor het verbintenissenrecht Tesseltje de Lange t.delange@uva.nl 9 november 2010 NILG Jaarcongres