정우형 교수

1. 부동산등기법 정우형 교수 [14주] 말소회복등기, 멸실회복등기, 가등기 (Ⅰ) 명지전문대학 지적과

2. I. 말소회복등기의 의의 및 구분 • 말소회복등기의 의의 • 말소회복등기(抹消回復登記)란 등기사항의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 갖게 할 목적으로 행하여지는 등기(부동산등기법 제75조, 제76조) • 말소회복등기를 하면 말소된 종전의 등기와 동일한 효력과 순위가 보유하게 됨

3. 말소회복등기 사례

4. Ⅱ. 말소회복등기의 요건 • 부적법한 말소 • 부적법하다는 것은 말소된 등기에 대응하는 사실관계가 존속함에도 불구하고 그 등기가 말소로 등기부상 소멸되어 있는 것을 의미함 • 부적법하게 말소된 이유는 실체적 이유(원인무효)이든 절차적 이유(등기관의 과오)이든 불문하고 말소등기가 무효인 경우는 모두 포함됨

5. Ⅱ. 말소회복등기의 요건 • 말소등기의 회복 • 부적법하다는 것은 말소된 등기에 대응하는 사실관계가 존속함에도 불구하고 그 등기가 말소로 등기부상 소멸되어 있는 것을 의미함 • 말소등기는 종래에 말소되었던 그 등기사항을 그대로 재현하여 그 효력을 회복시키는 것임

6. Ⅱ. 말소회복등기의 요건 • 제3자에게 불측의 손해를 줄 염려가 없을 것 • 말소회복등기의 신청은 일반원칙에 따라 공동신청을 하여야 하며, 등기상 이해관계인이 존재하는 경우에는 그의 승낙서나 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않으면 말소회복하지 못함

7. Ⅱ. 말소회복등기의 요건 • 제3자에게 불측의 손해를 줄 염려가 없을 것 • 부적법하게 「갑」 의 저당권이 말소된 후 말소회복등기를 신청하기 전에 후순위의 「을」 의 저당권설정등기가 경료된 경우 「갑」 의 저당권말소회복에 「을」 의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판등본을 첨부하여야 함

8. Ⅲ. 말소회복등기의 실행 • 일반 말소회복등기 • 등기사항의 전부가 말소된 경우 • 등기사항의 전부에 대한 말소회복등기는 독립등기로 회복등기를 한 후, 직권으로 말소된 등기와 동일한 등기를 하여야 함(동법 제76조 본문) • 회복등기는 등기부의 해당구 사항란에 종전등기순위 다음에 독립등기로 회복등기를 하고, 그 다음에 말소된 종전등기의 순위번호를 기재한 종래 등기와 동일한 등기를 기재하며, 등기의 실행일자를 기재하고, 등기관이 날인하여야 함

9. Ⅲ. 말소회복등기의 실행 • 직권말소회복등기 • 등기관의 과오에 의해 등기사항이 부적법하게 직권말소된 경우에는 부동산등기법 제175조의 규정을 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 함 • 등기관은 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계인에게 1월 이내의 기간을 정하여 이의를 진술하지 아니하면 등기를 말소한다는 취지를 통지하여야 함(동법 제175조제1항) • 통지에 따라 이의를 진술한 자가 있으면 등기관은 그 이의에 대하여 결정을 하여야 함(동법 제176조)

10. I. 멸실회복등기의 의의 및 구분 • 멸실회복등기의 의의 • 멸실회복등기(滅失回復登記)라 함은 사변 기타 재난(화재, 수재등)으로 인하여 등기부의 전부 또는 일부가 물리적으로 멸실한 경우(소실, 분실)에 그로 말미암아 소멸한 등기의 회복을 목적으로 행하여지는 등기를 의미함(부동산등기법 제24조, 등기예규 제929호) • 멸실한 등기를 단순히 회복해서 보존하는 것일 뿐 새로이 등기가 이루어지는 것은 아니므로 멸실된 원인은 불문함

11. I. 멸실회복등기의 의의 및 구분 • 멸실회복등기의 구분 • 멸실회복등기와 말소회복등기는 다같이 종전의 순위를 보유하고 멸실 또는 말소가 없었던 것과 같은 효력을 발생하는 점에서는 동일함 • 멸실회복등기는 등기부의 전부 또는 일부가 물리적 사유로 인하여 멸실한 경우에 멸실전의 상태를 회복하기 위한 등기이므로 말소회복등기와 구분됨 ※말소회복등기: 등기가 부적법하게 말소된 경우(법률적 사유)에 말소전의 상태를 회복하기 위한 등기

12. Ⅱ. 멸실회복등기의 신청 • 신청기간 • 기간내에 등기의 회복을 신청하는 자는 그 등기부에 있어 종전의 순위를 보유한다는 취지를 고시하여야 함(동법 제24조) • 이 기간이 경과한 후에는 회복등기는 인정되지 않으므로 기간경과후에는 미등기부동산으로 처리하고 통상의 절차에 따라 소유권보존등기를 하는 방법으로 하는 수 밖에 없음(대판 1984. 2. 28, 83다카994)

13. Ⅱ. 멸실회복등기의 신청 • 단독신청 • 멸실한 등기부의 회복등기는 등기권리자만으로 등기의 회복을 신청할 수 있음(부동산등기법 제79조) • 등기권리자의 단독신청주의를 취하고 있음 • 권리변동을 새로 일으키는 등기가 아니라, 멸실전에 이미 유효하게 성립되었던 등기를 등기부에 재현시키는 절차인 보존행위에 불과하므로 그 권리자만의 단독신청에 의하더라도 등기의 진정성을 확보할 수 있기 때문임

14. Ⅱ. 멸실회복등기의 신청 • 신청서 및 첨부서면 • 신청서에는 전등기의 순위번호, 신청서접수 연월일, 접수번호를 기재하고 전등기의 등기필증을 첨부하여야 함(부동산등기법 제80조 후단) • 등기명의인의 사망에 의하여 그 상속인이 회복등기를 신청하는 경우에는 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 직접 상속인의 명의로 회복할 것을 신청할 수 있음(동법 제47조)

15. Ⅲ. 멸실회복기간중 신등기에 관한 절차 • 신청서편철부의 편철 • 멸실회복등기의 신청기간중이라고 하더라도 새로운 등기의 신청은 허용되지만 혼란을 피하기 위해 다음의 절차를 거침 • 멸실회복등기의 신청기간중에 회복등기와 별도로 신등기의 신청이 있는 때에는 등기관은 신청의 접수를 거부할 수는 없고, 멸실회복여부를 조사한 후, 신청서를 순서에 따라서 이를 신청서편철부에 편철하여야 함(부동산등기법 제82조제1항)

16. Ⅲ. 멸실회복기간중 신등기에 관한 절차 • 편철필증의 교부 • 신청서편철부에 편철을 완료한 경우에는 등기권리자에게 편철필증을 교부하여야 함(부동산등기법 제83조제1항) • 신등기를 신청서편철부에 편철한 때에는 등기할 사항에 관하여는 그 편철시에 등기가 있었던 것과 동일한 효력이 있음(동법 제82조제2항) • 편철필증도 등기필증과 동일한 효력이 있고 신청서에 등기필증을 첨부하여야 할 경우에는 편철필증의 첨부로써 이에 갈음할 수 있음(동법 제83조제2항)

17. Ⅲ. 멸실회복기간중 신등기에 관한 절차 • 회복등기후 신등기의 실행 • 멸실회복기간이 만료되어 멸실회복등기를 한 경우에는 등기관은 지체없이 신청서편철부에 편철되어 있는 순서에 따라 신청서에 의한 등기사항을 등기부에 기재함(부동산등기법 제84조제1항) • 이 경우에는 표시란과 사항란에 한 등기의 말미에 동항의 서면에 의거하여 등기를 한 취지와 그 연월일을 기재하고 등기관이 날인하여야 함(동조제2항)

18. Ⅲ. 멸실회복기간중 신등기에 관한 절차 • 소유권등기에 대한 회복등기신청 • 소유권 회복등기신청에는 전등기의 등기필증을 첨부하여야 함(부동산등기법 제80조 등기예규 제929호) • 이를 제출하기 불가능한 때에는 멸실직전의 등기부등본이나 초본, 토지, 건축물대장등본 기타 권리를 증명하는 공문서를 첨부할 수 있음. 이 때에는 신청서부본을 제출하여야 함 • 공동소유인 부동산 • 공유자중의 일부의 지분만에 관한 회복등기신청을 할 수 없음 • 공유자중의 1인은 공유자 전원 명의로의 회복등기신청을 할 수 있음(대판 1993. 7. 27, 92다50072)

19. Ⅲ. 멸실회복기간중 신등기에 관한 절차 • 소유권등기에 대한 회복등기신청 • 소유자가 토지대장 명의인과 다른 경우 • 전등기의 등기필증 또는 등기부등본이나 초본으로 전등기의 소유자임을 증명할 수 없을 때에는 토지대장 명의자의 소유권보존등기를 경료한 후에 소유권이전등기를 신청하여야 함 • 토지대장 소유자가 소유권이전등기절차를 불이행할 때에는 소유자는 소송절차에 의하여야 함

20. Ⅲ. 멸실회복기간중 신등기에 관한 절차 • 소유권등기에 대한 회복등기신청 • 건물에 대한 회복등기신청에는 신청서류 이외에 그 건물대지상에 수 개 건물이 있는 때에는 건물도면을 첨부하여야 함(부동산등기법 제132조제4항)

21. Ⅰ. 가등기의 의의 및 구분 등기효력에 의한 분류 종국등기(본등기): 물권변동의 효력 예고등기: 경고적 효력 예비등기 가등기: 순위보전적 효력

22. I. 가등기의 의의 및 구분 • 가등기의 의의 • 가등기(假登記)라 함은 부동산물권(소유권 •지상권 •지역권 •전세권 •저당권) 및 이에 준하는 권리(권리질권 •임차권)의 변동을 일어나게 할 청구권을 가지는 자의 보호를 위한 일시적 •예비적 보전수단으로서 인정되는 등기를 말함 • 가등기는 보전의 목적으로 일정한 청구권을 공시하는 예비등기임 • 본 등기를 할 수 있는 실체법적 요건이 구비되지 않을 때 장래에 할 본등기의 준비로서 하는 예비등기를 말함

23. I. 가등기의 의의 및 구분 • 가등기의 구분 • 가압류 • 금전채권이나 장차 금전채권으로 될 수 있는 청구권에 관하여 후일의 강제집행을 보전하기 위한 임시조치 • 부동산 또는 동산 • 가압류되는 재산에 대해 채무자는 그 처분권을 상실

24. I. 가등기의 의의 및 구분 • 가등기의 구분 • 가처분 • 분쟁의 대상이 되고 있는 물건에 대하여 후일의 강제집행을 보전하기 위하여 임시로 행하는 처분 • 소유권이외의 권리의 설정등기청구권의 보전 • 가처분권자에게 대항할 수 없을 뿐임(상대적 무효설, 통설, 판례의 입장)

25. I. 가등기의 의의 및 구분 • 가등기의 구분 • 청구권보전의 가등기와 담보가등기 • 본래의 부동산물권변동을 목적으로 하는 청구권보전의 가등기와 담보가등기는 그 형식에 있어서는 동일하지만 그 효력에 있어서는 차이가 있음 • 청구권보전의 가등기는 순위보전적 효력이 있는데 비해, 채권담보를 목적으로 경료하는 담보가등기는 형식은 가등기이지만 가등기담보권은 설정등기로서 특수한 실체적 효력을 가짐

26. Ⅱ. 청구권보전의 가등기 및 가등기의 가등기 • 청구권보전의 가등기 • 부동산등기법상 등기할 수 있는 각종의 권리의 이전 •변경 •소멸의 청구권을 보전하려고 할 때 장차 이루어질 본등기의 순위를 확보하기 위하여 예비적 절차로 실행됨 • 장차 권리변동을 발생하게 할 청구권 • 부동산매수인의 이전청구권

27. Ⅱ. 청구권보전의 가등기 및 가등기의 가등기 • 청구권보전의 가등기 • 청구권의 보전이 목적이 아닌 소유권보존등기나 처분제한등기(압류, 가압류, 가처분, 경매신청등기)는 청구권이 존재하지 않으므로 가등기할 수 없음 • 이 밖에 말소등기, 미등기부동산의 제한물권설정청구권, 표제부표시란 등에는 가등기를 할 수 없음

28. Ⅱ. 청구권보전의 가등기 및 가등기의 가등기 • 가등기의 가등기 • 가등기에 의해서 보전되는 청구권을 양도하거나 담보가등기(가등기담보등에 관한 법률 제2조제3호)에 있어서 가등기담보권을 양도한 경우에는 가등기에 부기등기를 하여야 하는데, 이 부기등기는 성질에 있어서 가등기라 하여야 할 것임