TEORIA DO DELITO

1. TEORIA DO DELITO • Utilidadedateoria do delito: • Para EugênioZaffaroni a teoria do delito serve como uma parte da ciência do direito penal que se ocupa de explicar o conceito de delito, suas características gerais e específicas, no seu aspecto positivo e negativo. • Sobre o conceito de delitotemos a seguinteindagação? • Será o delito uma unidade ou uma soma de componentes? • Para Zaffaroni o delito é uma unidade que se compõe de níveis e características analiticamente obtidas.

2. TEORIA DO DELITO • Onde encontramos as características do delito? No CP, onde estão descritas as condutas humanas proibidas. • Somente algumas condutas humanas são delitos: recorremos a parte especial do CP e a leis esparsas para identificar as condutas criminosas. • Tipos penais: tecnicamente chamamos de tipos para esses elementos da lei penal que servem para identificar a conduta proibida com relevância penal. • Tipicidade: Quando uma conduta se ajusta a descrição legal podemos ter a característica da tipicidade. • Obtivemos duas características do delito: uma genérica (conduta) e outra específica (tipicidade).

3. TEORIA DO DELITO • Caráter genérico: conduta • Caracteres específicos: tipicidade ilicitude culpabilidade Caracteres do injusto penal Delito

4. TEORIA DO DELITO • Aspecto positivo Injusto penal (tipicidade e ilicitude) Culpabilidade • Aspecto negativo normas permissivas (justificantes e exculpantes) Ausência de conduta atipicidade

5. Conceito de delito segundo Zaffaroni: delito é uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela sua proibição (típica) que por não estar permitida por nenhum outro preceito jurídico (causa de justificação) é contrária á ordem jurídica (ilicitude) e que por ser exigível do autor que agisse de maneira diversa diante das circunstâncias, é reprovável (culpável).

6. TEORIA DO DELITO • A característica da tipicidade é suficiente para individualizar a espécie de delito? • Ex: João mata Ana com uma facada e ela morre • Se a conduta de João decorrer de coação, de um estado de inconsciência ou de um caso fortuito? • Da leitura do art. 13 ao art. 28 do CP observamos que tais situações podem impedir a caracterização do delito, embora a conduta tenha a característica da tipicidade. • Podem existir casos de conduta permitida no DP? • Segundo o art. 23 do CP sim. • Achamos outra característica do delito: a ilicitude ou antijuridicidade • Ilicitude: contrariedade à ordem jurídica. • O injusto penal é delito? Não, pois para sê-lo e necessário que ele seja reprovável, isto é , que tenha ocorrido a possibilidade exigível de agir de outra maneira, conforme determina a lei. • Há casos em que a conduta é típica e ilícita, mas o fato não é punível? • Ex: O louco mata Maria. • Posso exigir do louco outra conduta? Ele tem capacidade de discernir e de se auto-controlar? • Descobrimos outra característica do delito: a culpabilidade TIPICIDADE ILICITUDE INJUSTO PENAL

7. Teoria unitária do delito: o delito é uma infração punível. • O conceito unitário se esgota no aspecto formal, inviabilizando a extração de conseqüências práticas que tornem previsível a afirmação ou negação do delito • Teoria estratificada do delito: é o conceito obtido por via de análise para obter as categorias gerais e específicas que identificam a conduta criminosa. .

8. TEORIA DO DELITO • Critério objetivo-subjetivo: considera o delito como acontecimento físico e depois como psíquico. Por isso o divide em: parte objetiva da conduta e do injusto penal (externa) e a parte subjetiva da culpabilidade(interna). • Críticas a essa sistemática: foi abandonada porque leva a uma série de dificuldades práticas. • Qual a distinção entre homicídio simples (art. 121, caput do CP) e o homicídio qualificado (art. 121, § 2º, V do CP)? • Haverá crime consumado ou tentativa de crime no caso em que João ataca Maria com um punhal que atravessou o ar a poucos centímetros da garganta da vítima? • A diferença só é possível encontrar no plano subjetivo. • Por isso, a partir do século XX muitos estudiosos do direito penal se dedicaram a estudar a teoria do delito criando uma verdadeira evolução conceitual por meio das teorias: causal, neokantista, finalista, funcional (radical e moderada) e constitucionalista.

9. TEORIA DO DELITO • Síntese da evolução no século XX • Teoria causal-naturalista • Representante Fran Von Liszt e Ernest Von Beling • Padeceu de extremo formalismo e abstração que separam o Direito da realidade • Buscavam construir um sistema lógico e não procuravam encontrar a justiça no caso concreto • Enfocava o delito sob o aspecto naturalista, considerando a conduta simples movimento corpóreo que seja capaz de produzir uma modificação no mundo exterior • Crime tinha duas partes: objetiva (tipicidade formal + ilicitude formal) subjetiva (culpabilidade) - culpabilidade é o vínculo psicológico do agente com seu fato por meio do dolo e da culpa (dolo e culpa são espécies da culpabilidade) - Ilicitude expressa só uma relação neutra e lógica de contradição entre o fato e a norma que causa um perigo ou lesão a vítima (independente de dolo ou culpa) CRÍTICA: não explica a omissão, o crime de mera conduta, a imputabilidade e suas causas de exclusão, a culpa (todos elementos normativos)

10. Injusto objetivo e culpabilidade psicológica de Liszt • O delito se conceitua com as seguinte categorias: • Conduta entendida como uma vontade exteriorizada de maneira a pôr em marcha a causalidade • Ilicitude entendida como causação de um resultado socialmente danoso • Culpabilidade entendida como relação psicológica entre a conduta e o resultado em forma de dolo e culpa • Punibilidade entendida como a submissão a uma pena das hipóteses enquadráveis nos itens anteriores

11. Distinção dentro do injusto entendido objetivamente: a tipicidade em Beling • O delito se conceitua com as seguinte categorias: • Conduta entendida como uma vontade exteriorizada de maneira a pôr em marcha a causalidade • Tipicidade entendida como proibição de causação de um resultado • Ilicitude entendida como contradição entre a causação de um resultado e a ordem jurídica • Culpabilidade entendida como relação psicológica entre a conduta e o resultado em forma de dolo e culpa

12. Teoria neokantista • Tenta superar o formalismo do positivismo jurídico por meio da propositura da teoria dos valores • Método teleológico: o DP existe para proteção de alguns valores • Adotou duas direções: Escola de Masburgo (Stammler)e Escola Sul-ocidental (Radbruch, Sauer e Mezger) • Ação deixa de ser causa natural para se destacar o seu significado social. Para Mezger a ação é destituída de valor, não é causa nem fim do delito. Radbruch sujeitava a idéia da natureza das coisas a vontade da lei • Descobrem os elementos normativos e subjetivos do tipo • Ilicitude passa a ser material: admitida como danosidade social , com ajuda do conceito de bem jurídico • Tipicidade é a concreção das características do injusto, conservando sua função formal de garantia • Ilicitude e culpabilidade passam a ser características materiais do delito • Culpabilidade passa a ser reprovação da conduta (elemento psicológico-normativo) dotada de exigibilidade de conduta diversa • Ex: quem falsifica documento com arma na cabeça

13. Ruptura do esquema objetivo-subjetivo: culpabilidade normativa e elementos subjetivos do injusto em Mezger • O delito se conceitua com as seguinte categorias: • Conduta entendida como uma vontade exteriorizada de maneira a pôr em marcha a causalidade • Tipicidade entendida como proibição de causação de um resultado que eventualmente também leva em conta elementos subjetivos • Ilicitude entendida como contradição entre a causação de um resultado e a ordem jurídica • Culpabilidade entendida como reprovabilidade (relação psicológica-normativa entre a conduta e o resultado em forma de dolo e culpa)

14. Teoria finalista • Representado por Welzel • O finalismo não foi apenas uma teoria uma teoria da ação dirigida a uma finalidade, nem uma sistematização do delito que provocou o deslocamento do dolo e da culpa para a tipicidade, foi uma teoria baseada na prioridade do objeto e do caráter permanente e essencial de valores • O objeto condiciona o método e os valores residem na essência das coisas e não na culpabilidade • A natureza das coisas vincula a lei; o conceito de ação limita e vincula o próprio legislador • Para Welzel os valores incidem na coisa e não no sujeito • A culpabilidade é um juízo de reprovação, baseado na exigibilidade de conduta diversa, imputabilidade e potencial consciência da ilicitude • Premissas metodológicas: finalidade e auto-determinação • Para Welzel a ação é causal e final • Tipicidade contém o dolo e a culpa porque o legislador só pode mandar ou proibir processos finais • Delito tem dimensão natural (fática) e normativa ou jurídica (valorativa) retratada na imputação objetiva e no resultado jurídico relevante • Imputação objetiva é a criação de um risco proibido relevante, que se revela pela atribuição de um resultado ao risco criado. • Ex: furto famélico

15. Teoria finalista • Culpabilidade normativa como reprovabilidade pura no finalismo de Welzel • O delito se conceitua com as seguinte categorias: • Conduta entendida como ação voluntária final • Tipicidade entendida como proibição de conduta em forma dolosa e culposa • Ilicitude entendida como contradição da conduta proibida e a ordem jurídica • Culpabilidade entendida como reprovação decorrente da relação normativa entre a conduta e o resultado

16. Teoria funcionalista • Moderada: Claus Roxin • Pretende superar a barreira existente entre o DP e a política-criminal • Propõe que todas as categorias do delito sejam redefinidas em função das valorações da política-criminal • Ex: princípio da insignificância no crime de furto • Acolhe valores e princípios garantistas • Radical: Gunther Jacobs (teoria sistêmica) • Correlacionava a função de prevenção geral e integração do DP com a perspectiva sociológico-funcionalista • Torna absoluto o critério funcional do delito, rejeitando toda limitação decorrente do sentido ordinário da linguagem • Faz uma construção do DP orientado pelas necessidades sistêmicas sociais, subordinado a seu bom funcionamento • Nessa ótica sistêmica o sujeito não é + que um subsistema físico-psíquico, pois servem como instrumento de estabilização e integração social. Ao subsistema penal tem a função de garantir a confiança institucional dos cidadãos

17. Resumo da distinção entre o funcionalismo moderado e o radical • Radical: • o fato punível tem como elementos: • Tipicidade • Ilicitude • Culpabilidade: esta funciona como limite da pena e não como seu fundamento, por isso serve para saber se o agente é imputável e para verificar se é merecedor de pena (pena tem finalidade de prevenção geral e especial e não retributiva). • Moderado: • Todas as categorias do delito devem ser interpretadas de acordo com o fim da pena (pena serve para reafirmar o valor da norma violada e garantir confiança do cidadão no sistema jurídico) • O DP não existe para proteger bens jurídicos e sim para reafirmar o conteúdo comunicativo da norma, tutelar a norma independente de seu conteúdo

18. TEORIA FUNCIONALISTA • Delito é considerado socialmente disfuncional porque permite questionar a confiança do cidadão no sistema penal. É expressão simbólica da falta de fidelidade ao DP, ameaça para estabilidade e integridade social • Função da pena é reforçar o conteúdo da Norma Penal com papel de prevenção integradora, portanto, reação social necessária • Não se preocupa com as causas do conflito que possam gerar o delito • O delito gera lesão ao sentimento coletivo da sociedade • A determinação do valor (importância social) ou grau de nocividade da conduta desviada para ser considerada criminosa deve ser um verdadeiro cheque em branco para o legislador, que deve verificar no sistema social a sua devida importância.

19. CRÍTICAS AO FUNCIONALISMO RADICAL: • 1ª crítica: FALTA DE CIENTIFICIDADE • A crítica básica no plano valorativo centra-se na tendência à neutralidade e ao relativismo axiológico,típica de quase toda análise sociológica (os valores não são absolutos, mas construídos histórica,política e socialmente) • Nega a existência de critérios ontológicos apriorísticos que permitam distinguir entre si as diversas condutas desviadas (desejo de criar novos fundamentos para a teoria do delito, entendendo que os critérios de definição de suas categorias não são absolutos) • A disfuncionalidade do conceito de crime vem definida pelas exigências concretas de funcionamento do sistema penal e não por uma confrontação com os valores deste. • O magistrado pode decidir com base nos valores do sistema social quais são qualitativamente (nível de importância do valor tutelado pela sociedade) as condutas desviadas, sem precisar recorrer a um valor predeterminado a ser tutelado na norma . • A normalidade do delito: não é possível precisar quantitativamente a criminalidade que se reputa normal (funcional), senão estabelecer um critério que distinga o valioso do patológico

20. Críticas ao funcionalismo radical: • Do ponto de vista político-criminal: a estrutura funcionalista corresponde a desígnios claramente conservadores do status quo, legitimadores de qualquer sistema social, porque potencializam a pena como instrumento mais eficaz de manutenção do sistema social. • A política-criminal estabelecida pelo funcionalismo está mais atenta a manifestação externa do conflito do que às causas dele.

21. Teoria constitucionalista • Concepção de delito que encontra maior ressonância constitucional e nos Estados democráticos. • Nesta teoria o conceito de delito é construído a partir do desvalor do resultado e da ação. • Base constitucional da teoria do delito: A CF orienta a finalidade do DP, que, por sua vez, se exprime por meio das normas que orientam a teoria do delito.

22. Base analítica da teoria constitucional do delito • As categorias do delito podem ser construídas a partir de realidades físico-naturalistas (teoria causal), realidades ontológicas (teoria finalista), das finalidades da pena (teoria funcionalista) ou da finalidade de proteção legal dos direitos fundamentais (teoria constitucionalista) • Na busca em apontar os pressupostos da punição é possível identificar pelo menos dois sistemas clássicos de fato punível: • Bipartido: • A) tipicidade e culpabilidade (ilicitude= tipicidade): • B) tipicidade e ilicitude • Tripartido: • Tipicidade, ilicitude e culpabilidade (interna: atitude de menosprezo, indiferença e externa: modo de agir diverso a lei) • O fato punível é constituído de: • Níveis primários de valoração: • Injusto penal (fato contrário ao direito e descrito na lei penal) • Punibilidade (sancionabilidade penal) • Subníveis: • Tipicidade • Ilicitude • Punibilidade

23. Constitucionalista tripartido • Culpabilidade é fundamento da pena • O injusto penal é composto da tipicidade e da ilicitude e conduz a exigência de dois requisitos: • Elemento positivo: Tipicidade material com a seguinte composição: DIMENSÃO FÁTICA • Conduta: realização formal da conduta descrita na lei • Resultado naturalístico típico: exigido somente nos crimes materiais • Nexo causal: ligação entre conduta e resultado ou relação de causa e efeito (exigido nos crimes materiais) • Tipicidade formal: adequação do fato à letra da lei • Elemento negativo: Ilicitude (ausência de causa excludente justificante) • Os constitucionalistas reconhecem a necessidade da existência de uma DIMENSÃO AXIOLÓGICA OU NORMATIVA • Por isso deve-se distinguir duas categorias do delito: CAUSAÇÃO DA IMPUTAÇÃO (atribuição de resultado a conduta geradora do risco proibido)

24. Teoria da imputação • A imputação objetiva implica um duplo nível de valoração: • Prática de uma conduta no contexto de um risco proibido ou permitido (tipicidade conglobante, principio da adequação social e da insignificância) • Existência de conexão do resultado com o risco proibido criado pela conduta • A teoria constitucionalista admite a existência de dois outros requisitos axiológicos do fato materialmente típico: • Imputação objetiva da conduta (criação ou incremento de um risco proibido relevante) • Imputação objetiva do resultado (atribuição da conduta ao risco proibido ou incrementado) • Ex: furto de um veículo, do qual decorre a morte do proprietário • Imputação subjetiva: quando há crime doloso • Como consequência da teoria da imputação a tipicidade passa a ser entendida no sentido formal e material; o resultado passa a ser jurídico e não naturalístico (art. 13 do CP) • Sumula 720 do STF: art. 309 do CTB derrogou o art. 32 LCP

25. Teoria constitucionalista • O delito contém: • Desvalor da ação • Desvalor do resultado • Imputação objetiva • Efeito: rompe com o formalismo de todas as teorias anteriores • Conceito de delito como ofensa ao bem jurídico: limite da intervenção penal • Afetação ao bem jurídico fundamental (constitucionalidade: garantia de inviolabilidade dos direitos fundamentais) • Ataque a direito de terceiros (transcendentalidade) • Resultado: ofensa significativa e relevante socialmente (proporcionalidade: só se justifica privação do direito de liberdade do agressor quando ocorra ofensa a direito de outrem de igual ou maior relevância) • DP passa a ser o campo normativo de configuração dos valores, princípios e regras constitucionais e passa a adotar o método da ponderação

26. Consequências da teoria constitucionalista • Estado preventivo: • Antecipação e ampliação da tutela penal • Alta abstração para definição do bem jurídico • Proteção a bens coletivos, difusos, universais. Ex: crime ambiental (direitos de terceira dimensão) • Maior intervenção do Estado: criação de normas penais em branco, tipo aberto, crimes de mera conduta de de perigo abstrato • Administrativização do DP: passa a tutelar o regular funcionamento das instituições sociais, imprimindo à pena a função de reforçar o cumprimento de regras de caráter administrativo. Ex: tráfico de drogas, art. 269 do CP • Maior aplicação à Macrocriminalidade • Punição pela mera conduta e mera desobediência à norma (possibilidade de punição de pessoas jurídicas) • No âmbito processual: pode haver maior persecução penal, porém maior dificuldade de mensurar a lesão ao bem jurídico (crime ambiental, p. ex., dano social), consequentemente, maior possibilidade de absolvição ao réu (in dubio pro reo).

27. Consequências da teoria constitucionalista • Estado Garantista: • Tutela de bens jurídicos de primeira dimensão: vida, liberdade, patrimônio • Definição do bem jurídico de forma mais concreta: ofensividade (lesão e ameaça de lesão) • Menor intervenção do Estado(Direito penal minimo): punição de delitos com maior garantia ao réu • Predominância de criação de crimes materiais • Maior aplicação na microcriminalidade • O paradigma da ofensividade impede o legislador de adotar técnicas legislativas incriminatórias reconduzíveis ao mero voluntarismo (à vontade do infrator, ao seu modo de ser e de pensar), e impõe ao intérprete e aplicador da lei a tarefa de interpretar todos os tipos penais em termos ofensivos, considerando atípicas todas as condutas não ofensivas, ainda que formalmente adequadas à descrição legal. • Ex: art. 59 da LCP (vadiagem) considerado inconstitucional (conceito material e constitucional do delito)

28. Conceito de delito • Material: é a concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante aplicação da lei e da sanção penal. • É a conduta que ofende um bem juridicamente protegido merecedora de pena. • Formal: É a concepção do direito acerca do delito, constituindo a conduta que se encaixa no tipo penal. • Analítica: É a concepção da ciência do direito, identificando-se com o conceito formal. Apresenta os elementos ou categorias do delito a saber: tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade • Visão Bipartida: (fato típico e ilícito) Damasio, Mirabete e Delmanto (fato tipico e culpavel) Miguel Reale Junior • Visão tripartida: (fato típico, ilicito e punivel)Luiz Flávio Gomes (fato tipico, ilicito e culpavel) é majoritaria no Brasil e no Exterior, seguida por finalistas: Toledo, Fragoso, tavares, Pierangeli, Zaffaroni, Cezar Bitencourt, Prado e Greco e pelos causalista: Hungria, frederico Marques, Anibel Bruno, Magalhães Noronha, Mezger e outros. • Visão quadripartida: (fato típico, ilícito, culpável e punível) Basileu Garcia, Hassemer e outros.

29. Tipicidade • Legal: • Formal: simples adequação da conduta a norma • Material: adequação a formulação legal do tipo, com lesão ou ameaça de lesão a certos bens • Conglobante: consiste na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, mas sim conglobada na ordem normativa • Penal: inclui a tipicidade legal e tipicidade conglobada (antinormatividade) • Requer que a conduta, além de enquadrar-se no tipo legal, viole a norma e afete o bem jurídico