Lettre d’Information Juridique et Fiscale 2 juillet 2010 2ème trimestre 2010

1. Lettre d’Information Juridique et Fiscale 2 juillet 2010 2ème trimestre 2010

2. PROPRIETE INTELLECTUELLE / NTIC 1°) La négligence caractérisée sanctionnée sur internet Le décret n° 2010-695 du 25 juin 2010 institue une contravention de négligence caractérisée pour protéger la propriété littéraire et artistique sur internet. Selon les dispositions de l’article R. 335-5 (I)  du Code de la Propriété Intellectuelle, toute personne titulaire d'un service de communication au public en ligne qui, sans motif légitime, « n'a pas mis en place un moyen de sécurisation de cet accès » ou « a manqué de diligence dans la mise en œuvre de ce moyen », est passible d'une contravention de 5ème classe. L’intéressé devra préalablement avoir reçu une recommandation de la commission de protection des droits et avoir, malgré celle-ci, utilisé une nouvelle fois son accès internet en violation des droits d'auteur dans l'année qui suit. Les personnes jugées coupables selon ces dispositions pourront également être condamnées à la peine complémentaire de suspension de l'accès internet.

3. 2°) Dépôt à titre de marque d'une dénomination sociale comportant un nom patronymique CA Rennes 23 mars 2010 n° 09-1645, Sté JLD cuisines SARL c/ Sté Cuisines Danet SARL Lors de la cession du contrôle d'une société dont la dénomination comportait leur nom patronymique, les cédants avaient autorisé la société à utiliser librement ce nom « à des fins commerciales ou industrielles (…), sans autres limites que celles prévues par les lois en vigueur ». La Cour d'Appel de Rennes en a déduit que la société pouvait valablement déposer sa dénomination à titre de marque pour désigner des produits ou services en rapport avec son activité. Le fait que cette opération particulière n'ait pas été expressément visée dans l'acte de cession est sans incidence : le libre usage industriel et commercial du nom de la société englobe a fortiori le dépôt de ce nom à titre de marque. Les cédants ne pouvaient donc pas s'opposer à ce dépôt, ni  faire valoir que ce dernier portait atteinte à leur nom, dès lors que celui-ci n'était pas notoirement connu et que sa relative et locale notoriété ne résultait que de l'activité de la société.

4. 3°) Responsabilité du producteur des forums de discussion Cass. Crim. 16 févr. 2010, n° 08-86.301  et Cass. Crim. 16 févr. 2010, n° 09-81.064 Qui est responsable en cas de diffusion de propos injurieux ou diffamatoires sur des forums de discussion ou autres espaces permettant aux internautes de déposer des messages, anonymement ou par l’utilisation de pseudonymes ? Par deux arrêts du 16 février 2010, la chambre criminelle de la cour de Cassation retient la responsabilité du producteur, lorsqu'une infraction prévue par le chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 est commise dans le cadre d’une communication par voie électronique destinée au public, à défaut de pouvoir identifier l'auteur du message. Le producteur poursuivi ne peut opposer l’absence de pouvoir de contrôle sur les messages du forum, ni avant, ni après, leur communication au public. 4°) La publicité sur les moteurs de recherche  La Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) s’est prononcée sur le service de référencement « Adwords » de Google qui permet à tout opérateur économique, moyennant la sélection d'un ou plusieurs mots-clefs, de faire, apparaître un lien promotionnel vers son site (CJCE, 23 mars 2010). Selon la CJCE, l’ « Adwords » n’enfreint pas le droit des marques en permettant aux annonceurs d’acheter des mots-clefs correspondant aux marques de leurs concurrents. Quant au régime de responsabilité applicable, le fournisseur d'un service de référencement payant ne peut être rendu responsable d'avoir hébergé les informations fournies par un annonceur tant qu’il n’a pas été préalablement informé du comportement illicite de ce dernier. A contrario, en cas de contrôle actif du prestataire (par exemple, contrôle des données stockées) sa responsabilité pourrait être recherchée. Il appartiendra aux juges nationaux d'estimer si le prestataire, Google, en l’espèce, a eu un comportement purement technique et passif.

5. 2. DROIT DES SOCIETES 1°) Formalisme inédit de la délégation de pouvoir dans les SAS aux fins de licenciements Source : CA Versailles, 5 mai 2010, n° 09-02869 Aux termes d’un arrêt en date du 10 décembre 2009, la Cour d’Appel de Paris avait considéré que les licenciements notifiés aux salariés des sociétés par actions simplifiées (SAS) sont nuls si les délégations et subdélégations du pouvoir de licencier n’ont pas été prévues dans les statuts et mentionnées sur l’extrait K-bis de la société (CA Paris, 10 déc. 2009,  n°  09-04775). Dans son arrêt du 5 mai 2010, la Cour d’Appel de Versailles vient réduire la portée de l’arrêt précité en relevant que sanctionner l’absence de ces formalités par la nullité du licenciement, créerait une distinction injustifiée entre les SAS et les autres formes de sociétés au regard de la législation sociale applicable à la notification des licenciements. 2°) Inscription au Registre du Commerce et des Sociétés des membres du directoire et du conseil de surveillance de SAS Source : CA Paris, 18 mai 2010, 8e ch, n° 10/00710 Dans un arrêt du 18 mai 2010, la cour d’appel de Paris confirme l’ordonnance de rejet rendue, par le juge commis à la surveillance du RCS, à la suite d’une requête d’une SAS tendant à ce que seuls soient inscrits au RCS ses dirigeants disposant du pouvoir de l’engager et de la représenter, c’est-à-dire son président et son directeur général, à l’exclusion des membres du directoire et du conseil de surveillance de la société (CA Paris, 18 mai 2010, 8e ch, n° 10/00710). Selon la Cour d’Appel, l’inscription au RCS des membres du directoire et du conseil de surveillance de la SAS doit être effectuée, quels que soient les pouvoirs de ces membres aux termes des statuts.

6. 3°) Une promesse de vente d’actions stipulant un prix déterminable est valable Source : CA Versailles, 12ème ch. 1ère sect., 25 mars 2010, n° 09/01108 Lors de l’exercice d’une promesse de vente d‘actions, l’une des parties invoque la nullité du protocole pour indétermination du prix sur le fondement d’un désaccord des parties sur le calcul d’un des critères de détermination du prix (endettement net des sociétés dont les titres sont cédés). La Cour d’Appel de Versailles observe que la valorisation des sociétés a été arrêtée à un montant fixé d’un commun accord entre les parties et que les modalités de calcul de l’endettement net ont également été précisées par elles. Le désaccord des parties sur le calcul de l’endettement net ne suffit pas à mettre à néant la méthode d’évaluation convenue et dès lors que le prix de la cession étant déterminable contractuellement, rejette la demande en nullité du contrat pour défaut de prix.

7. 3.DROIT DE LA CONCURRENCE/DROIT DE LA DISTRIBUTION 1°)Sur la rupture abusive des relations d’affaires, invoquée avec succès par un sous-traitant : Une société et son sous-traitant ont assigné deux sociétés, sur le fondement de l’article L442-6, I, 5° du Code de commerce, pour rupture des relations commerciales établies. Par un arrêt du 18 mai 2010, la Cour de cassation a reconnu le droit au sous-traitant, qui n’avait pourtant pas conclu de contrat directement avec les sociétés assignées, de revendiquer l’application de cette disposition, au motif que les contrats signés par les parties reconnaissaient explicitement la qualité de sous-traitant à la société tierce. Cela a suffi pour caractériser l’existence d’une relation commerciale établie. 2°) Sur la réforme du crédit à la consommation : Le projet de loi portant réforme du crédit à la consommation, qui constitue la transposition d’une directive de la Commission Européenne a définitivement été adopté, le 21 juin 2010. Ses principales nouveautés sont les suivantes : • extension du délai de rétractation de 7 jours à 14 jours ; • information mensuelle de l’emprunteur présentant un état actualisé de l’exécution du contrat de crédit ; • interdiction de subordonner les avantages d’une carte de fidélité à l’utilisation du crédit qui lui est lié.

8. 4.BAUX COMMERCIAUX L’article L.145-9 du Code de commerce, issu de la Loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008, prévoit que les baux commerciaux « ne cessent que par l’effet d’un congé donné pour le dernier jour du trimestre civil et au moins six mois à l’avance ». Le Tribunal de grande instance de Paris, dans un jugement du 28 janvier 2010 (18ème Chambre n°09/17461), qui constitue la première décision rendue depuis l’entrée en vigueur de cette loi, considère que l’article L.145-9 à vocation à s’appliquer en cas de tacite reconduction du bail mais non à l’occasion du congé donné en fin de période triennale. Ainsi, en cas de congé délivré à l’expiration d’une période triennale, seul le délai de préavis de six mois doit être respecté.

9. 5.BANQUE ET ASSURANCE L’ordonnance n° 2010-76 du 21 janvier 2010, entrée en vigueur le 9 mars 2010, a créé l’Autorité de Contrôle Prudentiel (ACP). Issue principalement de la fusion de la Commission bancaire et de l’Autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles (ACAM), l’ACP est une autorité administrative indépendante, adossée à la Banque de France, chargée de l’agrément et de la surveillance des établissements bancaires et d’assurance dans l’intérêt de leurs clientèles et de la préservation de la stabilité du système financier.

10. 6. PROCEDURE :QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONALITE La loi organique n°2009-1523 du 10 décembre 2009, relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution française a instauré la « question prioritaire de constitutionnalité ». Ce dispositif permet au justiciable de contester la validité d’une disposition légale, qui lui est opposé dans le cadre d’une procédure judiciaire, s’il estime que cette disposition porte atteinte aux Droits et Libertés garantis par la Constitution. Ainsi, le Conseil Constitutionnel, saisi soit par le Conseil d’Etat soit par la Cour de Cassation, après un premier examen du bien-fondé de la question posée par le justiciable, peut abroger une disposition légale qu’il aura déclarée inconstitutionnelle. A titre d’exemple, par une décision du 18 juin 2010, le Conseil Constitutionnel a abrogé l’article 7 du Code électoral qui interdisait l’inscription sur la liste électorale, pendant un délai de 5 ans, des personnes condamnées pour certains types d’infraction, au motif que cette disposition était contraire au principe d’individualisation des peines. Cette loi s’applique aux instances en cours au 1er mars 2010.

11. 7. DROIT SOCIAL 1°) DIF : Droit individuel à la formation La loi n°2009-1437 du 24 novembre 2009 sur la formation professionnelle, prévoit de nouvelles dispositions sur le DIF (droit individuel à la formation) : Le certificat de travail devra désormais informer du nombre d’heures acquises au titre du DIF à la fin du contrat de travail par le salarié et l’OPCA (organisme paritaire collecteur agréé) compétent. Ces mentions devraient normalement permettre de faciliter le mécanisme de transfert des droits DIF prévus par l’article L. 6323-18. Les droits au DIF peuvent être transférés pour être utilisés, soit pendant la période de chômage, soit auprès du nouvel employeur pendant les deux ans qui suivent la date d’embauche (article L.6323-18). Le transfert des droits au DIF n’est pas possible en cas de licenciement pour faute lourde ou en cas de démission (à l’exception des démissions légitimes qui ouvriraient droit au bénéfice de l’assurance chômage). A retenir : désormais, la mention du solde des droits au DIF devra être portée dans la lettre de licenciement pour faute grave. On suppose, également, que la rédaction de l’article L.6323-18 est assez large pour couvrir une rupture conventionnelle (pas d’utilisation du DIF en l’absence de préavis mais transfert possible puisque le bénéfice de l’assurance chômage est ouvert). La convention de rupture et le certificat de travail devront mentionner le solde des droits.

12. 2°) Licenciement économique et obligation de reclassement La Loi n°2010-499, applicable à compter du 20 mai 2010, modifie certaines règles relatives au reclassement en cas de licenciement économique : en premier lieu, l'emploi équivalent proposé doit être en priorité assorti d'une rémunération équivalente, et, en second lieu, les offres de reclassement à l'étranger ne sont adressées qu'au salarié ayant accepté d'en recevoir. Ainsi, pour une entreprise implantée à l'étranger ou appartenant à un groupe international, l'employeur devra donc, préalablement à la notification du licenciement, adresser au salarié concerné un questionnaire pour savoir s'il accepte de recevoir des offres de reclassement à l'étranger, et le cas échéant, sous quelles restrictions. Le salarié dispose d'un délai de réflexion de 6 jours ouvrables pour donner sa réponse. Lorsqu'il n'existe aucune offre correspondant à celles que les salariés ont acceptées de recevoir, ils en sont informés par l'employeur, qui doit poursuivre sa recherche en France pour un autre poste et proposer tout autre poste disponible, y compris assorti d'une rémunération inférieure. Par ailleurs, en cas de refus du salarié de toute mobilité à l'étranger, l'employeur doit rechercher des possibilités de reclassement en France. (Loi n° 2010-499 du 18 mai 2010).

13. JURISPRUDENCE SOCIALE • Est justifié le licenciement pour faute grave entrepris à l'encontre du salarié cumulant des emplois et s'obstinant à ne pas transmettre les informations sollicitées par son employeur, destinées à lui permettre de vérifier le respect de la durée maximale du travail (Cour de Cassation 19 mai 2010, n° 09-40923). • La présence lors de l'entretien préalable d'un salarié (à la demande de l’employeur) dans le but de confirmer les propos reprochés au salarié convoqué, ne constitue pas forcément un détournement de pouvoir(Cour de Cassation 5 mai 2010, n° 09-40737). • Est justifiée la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur lorsque la création d'un échelon hiérarchique intermédiaire entraîne une perte de responsabilités (Cour de Cassation 26 mai 2010, n° 08-44995).

14. Pour plus d’information, contacter: • Christophe Cancel, Associéccancel@vendomelaw.com • Lionel Jung-Allégret, Associé jung-allegret@vendomelaw.com • Thierry R. Schwarzmann, Associé schwarzmann@vendomelaw.com Avocats du Cabinet ayant participé à cette lettre d’information juridique et fiscale : • Droit des sociétés : Christophe Cancel, Nicolas Mazzella et Hélène Le Berre • Droit commercial / Droit de la concurrence et de la consommation : Nathalie Correia Da Silva et Caroline Deschaseaux • Droit social : Sophie Hudec et Luan Bouchet-Cheymol • NTIC : Aurélie Gaudriault