Sous-traitance et contrat d’entreprise

1. Sous-traitance et contrat d’entreprise F.GAMBELLI - DIRECTEUR JURIDIQUE - FEDERATION DES INDUSTRIES MECANIQUES

2. DEFINITIONS F.GAMBELLI - DIRECTEUR JURIDIQUE - FEDERATION DES INDUSTRIES MECANIQUES

3. Définitions • Louage d’ouvrage et d’industrie • « faire quelque chose » 1779 et ss c civ • Sous-traitance à deux • Sous-traitance à plusieurs rangs • Régime juridique applicable à toutes les activités • « sous-traitance industrielle » Loi du 26:07/2005 • Notion de « marché industriel » dans les marchés publics

4. Vente et entreprise • Vente : réglementation spécifique 1582 ss • Vocabulaire : acheteur, vendeur, fournisseur, prestataire, sous-traitant, donneur d’ordre

5. Vente/entreprise • Entreprise : • faire un travail • Rôle généralement actif du client • Spécificité du travail • Cahier des charges cass com 1998 et 2001 • Vente à option • Vente avec livraison • Distinction intuitive : • Planche prédécoupée ou sur mesure

6. Intérêt pratique de la distinction • Souplesse de l’entreprise • Prix déterminable après la conclusion du contrat • Transfert de propriété à la réception • Partage de responsabilité complexe • Protection du sous-traitant

7. Sous-traitance et autres contrats • Assistance bénévole • Prestations non rémunérées • Responsabilités allégées • Mandat • 1984 c civ • Achat pour compte • Ordre d’acheter une référence sans latitude de choix pour le sous-traitant • Pas de responsabilités du sous-traitant, responsabilité du mandataire

8. Sous-traitance et contrat de travail • Indépendance du sous-traitant • Immixtion excessive, requalification ( Cass soc 18-07-2000) • Marchandage

9. Sécurité et environnement • Cadrage réglementaire sévère pour les entreprises extérieures • Industrie, Seveso, Bâtiment • Développement des certifications • Responsabilité croissante des donneurs d’ordre • Immixtion nécessaire mais pas excessive • Réalisme des exigences et économie générale du contrat

10. 1 L’EQUILIBRE DU CONTRAT F.GAMBELLI - DIRECTEUR JURIDIQUE - FEDERATION DES INDUSTRIES MECANIQUES

11. Dépendance économique du sous-traitant • Partie faible du contrat • Rupture unilatérale • Versement de sommes indues • Factures de démérites • Débits d’office • Détournement de savoir faire et de plans • Transfert abusif de propriété intellectuelle • Clauses pénales abusives

12. La bonne foi • 1134 c civ • Loyauté et coopération réciproques • Pourparlers • Rupture abusive • Informations réciproques sur les circonstances de l’affaire • Ambigüité des « lettres d’intention »

13. Prix • Devis • Facture pro-forma • Engagement à forfait • Détermination du prix au fil du contrat ou après coup • Etude technique • Cadrage contractuel • Une véritable étude rémunérée • Gratuite si l’affaire est conclue • Détournement d’étude • Faute civile • Faute pénale (abus de confiance 314-1)

14. Moment de la formation du contrat • La consultation du sous-traitant ne forme pas le contrat • Le silence ne vaut acceptation qu’en cas de flux d’affaires réguliers • Commande ouverte • Ne jamais laisser sans réponse une offre ou une contre-offre, « last shot »

15. Le choc des conditions générales • Nécessité de les communiquer pour les opposer • Possibilité d’en avoir plusieurs types • « discrimination » autorisée, loi LME 4/08/2008 • Communication obligatoire aux acheteurs de la catégorie • Les conditions générales du fournisseur sont le point de départ de la négociation (circ 9/08/2005) • Égalité de départ des acheteurs • Les conditions d’achat complètent ce qui manquent aux CG d’affaires (!) • Détails propres au client • Illégalité des CGA qui écartent d’emblée les CG du fournisseur • Importance des CG de la profession pour servir d’usage supplétif • Conflit non résolu : annulation des clauses contradictoires

16. Forme du contrat de sous-traitance • Importance de l’écrit en France • Clarté des dispositions pénalisantes • Obligation d’un écrit en Italie • Mention des normes • Date et indice • Possibilité de moduler la référence aux normes

17. Contrats internationaux • Un des éléments est étranger à la France • Le donneur d’ordre, le client final, le sous-traitant • Le bien fabriqué • Application des règles du droit international privé pour déterminer la loi applicable • Loi choisie par les parties ou loi du pays du sous-traitant • Usages : lex mercatoria • Application obligatoire des lois de police • Les dispositions protectrices de la loi du 31 décembre 1975 sont des lois de police • Cass. 30 novembre 2007 et 30 janvier 2008 • Importance des contrats-types internationaux • Orgalime • Droits étrangers protégeant le sous-traitant • Espagne, Belgique,

18. Les commandes ouvertes • Définition par la loi LME 08/2008 • Contrat par lequel le donneur d’ordre ne prend aucun engagement ferme sur la quantité ou l’échéancier • Sorte de contrat cadre • Le « contrat » se forme à chaque appel de commande • Réciprocité des prestations douteuses • Caractère « potestatif » fréquent (art 1170 c civ) • Parfois contrat aléatoire • Cadrage minimale indispensable • Amortissement de l’outil de production • Prise en compte du prix de l’outillage • Usage des stocks tampons • Frais financiers et logistiques • Sortie du contrat par un préavis raisonnable • Commande d’urgence • L’obligation de résultat devient obligation de moyens

19. 2 OBLIGATIONS DU SOUS TRAITANT F.GAMBELLI - DIRECTEUR JURIDIQUE - FEDERATION DES INDUSTRIES MECANIQUES

20. Exécuter la commande • Personnellement • Intuitu personnae, pas de sous-traitance sans accord… • Changement de nature du ST (ou du DO) • Rachat • En toute confidentialité • Utilisation des informations à titre promotionnel • Précaution vis-à-vis des tiers • Secrets de fabrication

21. Exécuter la commande • De manière exclusive • Interdiction de transférer les « connaissances » techniques apportées par le DO pour d’autres • Art 81 Traité : accords horizontaux et verticaux • Le DO ne peut pas interdire au ST d’accéder à son niveau de marché avec ses propres moyens • Données techniques publiques exploitables par le ST • Licences de perfectionnement

22. Exécuter la commande • En conseillant le DO • ST de spécialité • Avant la finalisation du cahier des charges • Obligation proportionnelle à la spécialité du DO • Limites de l’obligation de conseil • Droit de rompre en cas de conséquences graves d’un refus de conseil

23. Exécuter la commande • En respectant les règles de l’art • Techniques en vigueur, divulguées, accessibles, appropriées, proportionnées • En respectant les réglementations • Si directement applicables par le ST • Les règlementations non applicables ne sont pas opposables • Gestion dans le cahier des charges • Cas des machines spéciales : • Travail sur plan : le DO appose le marquage CE • Travail sur idée : le ST appose le marquage CE • Sous-traitance incomplète : le DO impose le marquage CE • Les normes • Mentions explicites et précises dans le cahier des charges

24. Exécuter la commande • En respectant la propriété intellectuelle du DO • Auteur, dessins et modèles, brevets, marques • Interdiction de l’utiliser pour des tiers • Interdiction de faire bénéficier le DO de droits appartenant à des tiers • Le ST demande au DO de garantir que les données techniques ne sont pas couvertes par des DPI de tiers • Brevet, enveloppe Soleau • Cadrage par contrat de confidentialité • diagnostic

25. Exécuter la commande • En respectant les délais • Délais fermes • Mais modification tacite des délais dès la modification du cahier des charges

26. Exécuter la commande • En garantissant le résultat • Obligation de résultat ou de moyens • Droit de la preuve • Résultat : non exécution nécessairement fautive sauf faute majeure • Moyens : non exécution fautive si les diligences normales n’ont pas été faites • L’immixtion du DO ou l’intervention d’un tiers à la demande du DO requalifie l’obligation de résultat en obligation de moyens

27. Exécuter la commande • En garantissant le résultat • Respect du cahier des charges, des règles de l’art, d’une réglementation d’application directe • Mais pas des conséquences d’une erreur technique provenant du donneur d’ordre • Le DO ne peut invoquer le manquement à l’obligation de conseil pour ses propres choix fautifs • Garantie contractuelle • « automatique » , selon les conditions convenues

28. Exécuter la commande • En garantissant le résultat • Le DO a le droit de refuser de payer en cas de non-conformité • Frais administratifs : licites • si définis avant le contrat, illicite si non-respect du contradictoires • Si transactionnels • Si décision de justice • Débit d’offices : L 442-6 I 8° C comm 2005 • Dette certaine, liquide, exigible, respect du contradictoire • Violation des règles comptables • Résolution du contrat (rétroactive) • Jeu d’une clause contractuelle • Constat par le juge • Résiliation pour l’avenir

29. Exécuter la commande • En garantissant le résultat • Exonération/limitation de responsabilité du ST • Force majeure • Extérieure, imprévisible, irrésistible + définitions du contrat (C Cvil 1148) • Imprévision : changement de circonstances • Non admis en droit français • Immixtion fautive du DO • Désorganisation du ST… • Fait d’autrui • Le ST est responsable du fait de ses salariés et de ses propres ST • Il peut opposer au DO la responsabilité d’un tiers imposé par le DO

30. Exécuter la commande • En garantissant le résultat • Limitation de responsabilité du ST • Validité des clauses limitatives entre professionnels • Exclusion des dommages immatériels • Limitation des montants

31. Exécuter la commande • En garantissant la sécurité du travail • Obligation implicite • Fondement contractuel : usage • Fondement « délictuel » (1386-1 à 18) • Preuve du défaut de sécurité sans faute, dommage, et lien de causalité

32. Exécuter la commande • En conservant les biens confiés • Règles du prêt à usage • Maintenance et réparation courante dues par le ST • Remplacement par ST si destruction • Interdiction de les vendre ou des les donner en garantie • Machines du DO • Conformité réglementaire à la charge du DO • Matières premières • Risques pour le DO si fourni par lui • Risques pour le ST si fourni à lui jusqu’à la mise à disposition du DO (1789 C Civ) • Produits en cours de fabrication • Propriétaire • Assurances

33. Bonnes pratiques ST/DO • Code de bonnes pratiques automobile 2006 • 28 juin 2006 : FIM, FIEV, CCFA • Outillages spécifiques • Définition des étapes de la réception • Paiement des pièces • Litiges • Propriété intellectuelle

34. 2 Les obligations du donneur d’ordre F.GAMBELLI - DIRECTEUR JURIDIQUE - FEDERATION DES INDUSTRIES MECANIQUES

35. Bien choisir le sous-traitant • Intuitu personnae • Prestations attendues proportionnelles au prix convenu • Apprécier capacité, quantité, qualité • Enchères inversées : cadrées par L 442-10 CCom • Transparence, non discrimination, identité du vainqueur, enregistrement de l’enchère

36. Définir son besoin • L’étude préalable du ST ne se substitue pas à la décision du DO • Analyse du besoin industriel en fonction d’un contexte connu de lui seul • Nécessité d’échantillons initiaux et modalités d’acceptation • Distinguer la fabrication du produit de son développement, convention spécifique • Services logistiques et connexes • Pratique douteuse des ateliers rapprochés en l’absence de définition contractuelle claire

37. Coopérer • Répondre aux questions du ST pour que celui-ci puisse délivrer son conseil • Coopération pratique • Transfert de technologie défini contractuellement • Pas d’immixtion anarchique et intempestive

38. Respecter la propriété intellectuelle du ST • Savoir faire non protégé par un titre • Détournement d’étude, captation, divulgation • Respect des savoir faire et DPI concernant les outillages créés par les ST • La propriété intellectuelle des outillages ne se transfère pas avec la propriété matérielle (CPI L 613-8)

39. Ne pas abuser de la dépendance économique du ST • Le DO a le droit de s’en servir dans la négociation mais sans « abus » • Rupture abusive • Versement de sommes injustifiées sous la menace (« racket » pénal) • L 442-6 I 4 C com • Débits d’office illicites

40. Réceptionner le produit • Livraison : mise à disposition physique • Obligation de prendre livraison, facturation des stockages, vente aux enchères • Contrôle technique du produit • Obligation du DO • Délégation partielle possible mais qui engage le DO • Réception juridique • Modalités à fixer dans le contrat • Effets juridiques : • Défaut apparent • Transfert de propriété • Point de départ du délai de paiement pour la Guadeloupe, Martinique, Guyane, Réunion, Mayotte

41. Payer le prix • Mode de fixation prévu au contrat • Evolution en fonction du contrat lui-même • Si contrat inchangé, ni hausse, ni baisse unilatérale • Révision négociée contractuellement • Ou par l’application de clauses de révision contractuelles • Abus d’autofacturation (L 441-3 C Com)

42. Payer le prix • Droit du sous-traitant d’arrêter le travail s’il n’est pas payé • Pas d’action en responsabilité de la part du DO si faute de sa part • Droit de rétention (2286 C Civ) • Prescription de l’action en paiement 5 ans

43. Payer dans les délais • Si le délai de paiement n’est pas précisé • Payer dans les 30 jours • Principe de l’interdiction des abus • Si le délai n’est pas précisé • 60 jours : 45 jours fin de mois (loi du 4 août 2008 L 441-6 c com) • 30 jours pour le transport • Pénalités de retard (BCE + 10 points) exigibles de droit

44. Payer dans les délais • Dérogations contractuelles interdites • Définir le délai dans les CGV • Obligatoire • Point de départ • Émission de la facture • Sauf DOM-TOM+Mayotte ou accords dérogatoires • Tout type de fournitures et prestations

45. Payer dans les délais • Y compris entreprises publiques • Applicables à tous les acomptes et versements • Sanctions civiles (saisine par la répression des fraudes) • Pénales pour le délai supplétif et le délai de 30 jours dans les transports

46. Payer dans les délais • Obliger le fournisseur à différer l’envoi de la facture • Pratique abusive sauf « raison objective » (442-2 7°) • Exiger des contreparties financières ? • Illicite • Paiement anticipé • Escompte possible si prévu dans les CGV

47. Libérer la retenue de garantie • Loi 71-584 du 16 juillet 1971 • 5% des sommes dues • Consignation chez un séquestre

48. 4 La garantie légale de paiement du sous-traitant F.GAMBELLI - DIRECTEUR JURIDIQUE - FEDERATION DES INDUSTRIES MECANIQUES

49. Loi 75-1334 du 31 décembre 1975 • Prévenir la défaillance « en chaîne » des sous-traitants • Application à une chaîne d’au moins trois contrats d’entreprise • Le second contrat (DO-ST) vient en application d’un contrat initial (MO-DO) • La loi de 1975 ne s’applique qu’au contrat d’entreprise • Ne concerne pas la vente

50. Définition de la « sous-traitance » Articles 1 et 2 • Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage. • Les dispositions de la présente loi sont applicables aux opérations de transport, le donneur d'ordre initial étant assimilé au maître d'ouvrage, et le cocontractant du transporteur sous-traitant qui exécute les opérations de transport étant assimilé à l'entrepreneur principal. Article 2 • Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants.