EL MARCO ESPAÑOL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA EL SECTOR ENERGÉTICO

1. CMS Albiñana & Suárez de Lezo EL MARCO ESPAÑOL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA EL SECTOR ENERGÉTICO Jesús Alfaro Águila-RealCatedrático de Derecho MercantilUAM COMPETENCIA Y ENERGIA

2. Introducción: Derecho español y Derecho europeo Sustantivamente idénticos pero se aplican • En parte simultáneamente: cárteles/abuso • En parte alternativamente: concentraciones • Aspectos diferenciales • intersección regulación/Derecho de la competencia • Autoridades nacionales / regionales / judiciales • Procedimientos • ¿es un mercado donde hay grandes ganancias de que funcione competitivamente? COMPETENCIA Y ENERGIA

3. Los casos más frecuentes en España en el sector energético • Cárteles/abuso de posición dominante: escasos • Ningún caso de cártel de precios • Algunos casos de abuso de posición dominante (colectiva): mercado de restricciones; negativa de suministro (Centrica). • Concentraciones: numerosas • La “madre de todas las concentraciones” Gas Natural/Endesa • Pero todas las combinaciones posibles COMPETENCIA Y ENERGIA

4. Operaciones de concentración todas ellas frustradas ENDESA/IBERDROLA TDC: demasiadas desinversiones exigidas GAS NATURAL/IBERDROLA CNE: Riesgo para las actividades reguladas UNION FENOSA/ HIDROCANTABRICO TDC: reforzamiento del oligopolio estrecho COMPETENCIA Y ENERGIA

5. GAS NATURAL/ENDESA • Defensa numantina por parte de ENDESA • frentes • Juzgado de lo mercantil: pacto colusorio GN/IB • CNE: F14 • TDC: creación de una empresa “superdominante” o de un duopolio indestructible y simétrico / • CONSEJO DE MINISTROS autorización con condiciones/ • TRIBUNAL SUPREMO medida cautelar de suspensión de la autorización • Comisión Europea: regla de los 2/3 COMPETENCIA Y ENERGIA

6. El resultado… La OPA estuvo suspendida un año con una fianza de 1000 millones de euros … • Finalmente, ENDESA perdió • La AP revocó el auto del JM • La Comisión Europea negó su competencia • La CNE y el Gobierno la autorizaron • Pero… • ENDESA encontró un “caballero blanco” – EON • Que también perdió, esta vez, por culpa de la CNMV y nuestro Derecho de OPAS. And the winner is… ENEL/Acciona COMPETENCIA Y ENERGIA

7. Las especialidades españolas en materia de concentraciones en el sector energético • La función 14 y la intervención de la CNE en los procedimientos de concentración • Lo que ha provocado conflictos de gran porte con la UE • Y ha terminado con la derogación de la F14 • Por infringir • La competencia exclusiva de la CE para las operaciones de concentración de dimensión comunitaria • La libre circulación de capitales (además de las golden shares) COMPETENCIA Y ENERGIA

8. Conflictos UE/España:Sentencia E.ON 6-III-2008 • Da la razón a la Comisión Europea • La Comisión Europea consideró que el Real Decreto-Ley que atribuía esta competencia a la CNE era contrario al Derecho comunitario – libertad de circulaciones de capitales – y que, de acuerdo con el art. 21 R, le correspondía a ella en exclusiva autorizar la operación. • Decisión CE en la que declaraba la resolución de la CNE contraria al Derecho comunitario y exigía al Gobierno español que levantara las condiciones impuestas. • El Gobierno hizo algunas modificaciones pero la Comisión no quedó satisfecha y dirigió una segunda Decisión a España reiterándole lo ordenado en la primera. • Las cosas acabaron ante el TJCE que (Case C-196/07 Commission v Spain) declaró el incumplimiento del art. 21 R COMPETENCIA Y ENERGIA

9. La F14 contraria al Derecho Comunitario: la STJCE de STJCE 17-VII-2008 (Asunto C‑207/07) • La F14 somete a autorización previa CNE adquisición de participaciones superiores al 10% o que concedan una influencia significativa en sociedades que realicen actividades reguladas o de sujeción especialen el sector de la energía. • La Sentencia no se pronuncia sobre el párrafo primero • Argumentos: • los regímenes de autorización previa hacen menos atractivas las inversiones y, por ello, restringen la libre circulación de capitales (art. 56 Tratado CE) y la libertad de establecimiento (art. 43 del Tratado CE). • la garantía de suministro –o cualquier otra razón de seguridad pública- puede justificar restricciones solo si existe amenaza real y suficientemente grave, • Exigir una “autorización previa” para adquirir esos activos es una medida inadecuada y desproporcionada para proteger la “garantía de suministro”:existenmedidas menos restrictivas como son los controles ex post • y, en este caso específico, las expresamente contempladas en la normativa comunitaria queprevén a posibilidad de que los Estados impongan a las empresas del sector obligaciones de servicio público; COMPETENCIA Y ENERGIA

10. La única que ha sido ejecutada: GAS NATURAL/UNIÓN FENOSA • Problemas de competencia: • reforzamiento de GN en todos los mercados gasísticos. • Reforzamiento GN en electricidad vía CCC • Autorizada con compromisos • venta de centrales de ciclo combinado, 2000 MW • puntos de suministro de gas y contratos con clientes asociados a dichos puntos (600.000) • Otros: venta participación ENAGAS, CEPSA • NO: VENTA 50 % UFGas COMPETENCIA Y ENERGIA

11. La competencia y los problemas de competencia en el mercado eléctrico • Liberalización en 1997 • Generación y comercialización: entrada libre • Transporte y distribución: actividades reguladas: garantizar el acceso no discriminatorio a las redes para asegurar la existencia de competencia en los mercados descendentes • Reducción de la concentración • ¿intensificación de la competencia? • Déficit de tarifa COMPETENCIA Y ENERGIA

12. Relación entre autoridades regulatorias y autoridades de competencia • Hoy está resuelto: aplicación exclusiva de la LDC por la CNC. • La CNE tiene funciones de informe (en operaciones de concentración) e iniciativa (trasladando el expediente a CNC) • La CNE aplica el Derecho de la competencia al aplicar sus propias normas porque están basadas en los mismos principios que la LDC: sanciones administrativas. COMPETENCIA Y ENERGIA

13. Casos más relevantes (sancionador) • Abusos en el mercado de restricciones • Abusos en el mercado de comercialización: casos Centrica • Otras cuestiones que no son de Derecho de la competencia pero tienen que ver con el funcionamiento competitivo del mercado • Déficit • Detracción CO2 • VPO COMPETENCIA Y ENERGIA

14. Los casos Centrica 2-IV-2009abuso de las distribuidoras de ENDESA/IB/UF/Electra del Viesgo/HC • Regulación para potenciar la competencia en la comercialización • Sistema de Información de Puntos de Suministros (SIPS) del que disponen las distribuidoras: todos los datos del consumidor • Los comercializadores tienen acceso a esos datos • Oficina de Cambios de Suministrador (OCS), tiene acceso a las bases de datos de puntos de suministro de las empresas. • OM ITC/3860/2007 de 28/12/07 • Acceso de los comercializadores libre y telemático (descarga) a los datos sin exigir dato alguno. 15 dias COMPETENCIA Y ENERGIA

15. Los casos Centrica (II) • Problema de legislación de protección de datos“...los consumidores podrán manifestar por escrito a los distribuidores su voluntad de que sus datos no sean accesibles a los comercializadores” • posición de dominio de las distribuidoras • monopolio de distribución • suministro a tarifa • Comercializadora del grupo distribuidor, lider COMPETENCIA Y ENERGIA

16. Los casos Centrica (III) • La restricción de la competencia: discriminación de los comercializadores independientes en relación con la distribuidora/comercializadora del grupo: elevar los costes de cambiar de suministrador. • Mayores costesde localización de los clientes • Menor eficacia comercial: a qué clientes le conviene dirigirse • Más riesgo el comercializador queda “expuesto” en su estrategia • Además, añade el Consejo, la información SIPS no es fruto de un esfuerzo distribuidor, sino de un monopolio legal, • Las distribuidoras infringieron la obligación de neutralidad hacia comercializadoras COMPETENCIA Y ENERGIA

17. Los casos Centrica (IV) • establecieron un mecanismo condicionado e individualizado de acceso lo que eleva los costes de los comercializadores “solamente a aquellos comercializadores que hubieran encontrado previamente al cliente individual concreto y le hubieran convencido para que les diera ciertos datos de suministro” • Y discrimina entre comercializadores: el acceso a la comercializadora del grupo era incondicionado y masivo Iberdrola Distribución, monopolista en sus redes de distribución de electricidad y obligado a separar su actividad y mantener neutralidad respecto a los operadores aguas abajo, cede incondicionada, masiva y asimétricamente los datos a otra empresa de su propio grupo, y no al resto (al) que obstaculiza estableciendo condiciones de acceso que exigen una acción comercial previa evidentemente costosa COMPETENCIA Y ENERGIA

18. Los casos Centrica (V) • Duración de la conducta abusiva normativa que obligaba a la distribuidora a mantener un acceso al SIPS incondicionado y con medios telemáticos perfectamente actualizados, al menos desde la reforma del artículo 7 de Real Decreto 1435/2002 en 2005, Por otra parte, no le impidió favorecer a la comercializadora del grupo de forma discriminatoria desde 2002, • Los efectos: la cuestión del déficit COMPETENCIA Y ENERGIA

19. Acuerdos restrictivos: impugnar una OM RTDC 19 de febrero de 2008 Con fecha 5 de febrero de 2008, la Dirección de Investigación tuvo conocimiento de la presentación, por parte de… UNESA, de un recurso ante la Audiencia Nacional solicitando la suspensión cautelar y la anulación de la Disp Ad Tercera de la O ITC/3860/2007, (referida)… al acceso por parte de las empresas comercializadoras de electricidad y de la Oficina de Cambios de Suministrador al SIPS. A la vista la información reservada practicada, la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia ha acordado, con fecha 18 de febrero de 2008, iniciar de oficio expediente sancionador contra UNESA por infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo COMPETENCIA Y ENERGIA

20. Otros casos de denegación de accesoAbuso de posición dominante de GNDistr (RCNC 26-III-2009) • al negar acceso a su red a un comercializador “denegando de forma injustificada la puesta en marcha del punto de entrega solicitado” • Según GND: es un conflicto contractual, no de competencia y no pueden aplicarse las categorías de la LDC “Existe competencia entre los distribuidores… incremento de consumidores y de la cantidad consumida, y acceso a la red de unos excluye o reduce la capacidad de otros. • GND dificultando el acceso a sus redes obstaculiza la entrada de otros en el mercado del suministro a consumidores finales. • Se dan los requisitos del abuso (essential facilities, negativa a contratar • eliminar cualquier competencia en el mercado descendente en el que opera quien solicita el acceso; • no estar la conducta objetivamente justificada; y • hacer referencia a un recurso esencial para poder operar en ese mercado descendente en el que opera, en el que no haya formas alternativas para operar COMPETENCIA Y ENERGIA

21. Manipulación del mercado: restricciones técnicasvarias RCNC idénticas “El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) ha dictado una resolución en la que impone una multa de 1,5 millones de euros a GAS NATURAL ELECTRICIDAD SDG, S.A. por un abuso de posición de dominio en el mercado de energía eléctrica en situación de restricciones técnicas de la Zona Sur consistente en ofertar energía al mercado diario a precios superiores a los que se ofrecían en el mismo, con objeto de que sus ofertas no casaran y fuera llamada posteriormente a solucionar las restricciones técnicas causadas por el desequilibrio creado entre oferta y demanda” Madrid, 26 de abril de 2008. COMPETENCIA Y ENERGIA

22. Abuso de posición dominante en mercados conexos El Tribunal considera que, de esta forma, la denunciada ha aprovechado su posición privilegiada en el mercado de la distribución eléctrica para hacer llegar a sus clientes ofertas relativas a la acometida de instalaciones en un momento que no puede ser replicado por el resto de competidores en este mercado (los instaladores independientes) obteniendo, de esta forma, una ventaja competitiva determinante. Igualmente, el Tribunal estima que Endesa Distribución Eléctrica no ha actuado con la especial responsabilidad que deben hacerlo todas las empresas en posición de dominio para evitar distorsiones al mantenimiento de las condiciones de competencia efectiva en los mercados. RTDC, 5 de enero de 2007. COMPETENCIA Y ENERGIA

23. Gasolineras v. Petroleras Suministro exclusivo por más de 5 años (a menudo 20 o más) SON CLÁUSULAS PROHIBIDAS POR EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Fijación PVP CONSECUENCIA: NULIDAD DE LA CLÁUSULA ¡Y DEL CONTRATO! STS 2-VI-2000 • casi 100 sentencias • contratos de agencia (petroleras) • contratos de distribución (gasolineras) • STJCE 14-XII-2006, 11-IX-2008 y 2.4.2009 COMPETENCIA Y ENERGIA