EL FIDEICOMISO DE GARANTIA EN PANAMA

1. EL FIDEICOMISO DE GARANTIA EN PANAMA (Fortalezas, debilidades y mejores prácticas) Preparado por: Luis Chalhoub Para: COLAFI 17 de octubre de 2007 Guatemala

2. Temas a tratar: I. Usos del fideicomiso panameño, especialmente como medio de garantía. II. Breves anotaciones sobre la identidad y fortalezas del fideicomiso panameño. III. Análisis de las debilidades del fideicomiso panameño como medio de garantía. IV. Algunas lecciones aprendidas - mejores prácticas.

3. I. Usos del fideicomiso panameño • Actualmente hay 56 empresas fiduciarias (entre bancos privados, bancos oficiales, firmas de abogados, compañías de seguros y otros) con licencia y bajo supervisión de la Superintendencia de Bancos de Panamá, que es el ente regulador de la actividad fiduciaria. • Las empresas fiduciarias que mayor cantidad de activos manejan son los bancos privados (39%), luego los bancos oficiales (29%), siguen las firmas de abogados (16%) y otras empresas (15%). • Actualmente en Panamá, las empresas fiduciarias manejan un patrimonio de US$5,423,168,000.00. • De dicho patrimonio fiduciario, aproximadamente el 50% (US$2,749,160,000.00) constituyen fideicomisos de garantía.

4. Fuente: Estadísticas de la Superintendencia de Bancos de Panamá

5. Fuente: Estadísticas de la Superintendencia de Bancos de Panamá

6. II. Identidad y fortalezas del fideicomiso panameño • Su concepción y regulación se inspiró en el trustanglosajón. • Tiene el honor de haber sido la primera legislación latinoamericana sobre la materia, con el proyecto del Dr. Alfaro (1925). • Actualmente es regulado por la Ley N°1 del 5 de enero de 1984 y su reglamento, el Decreto Ejecutivo N°16 del 3 de octubre de 1984. • Definido por Ley como “un acto jurídico en virtud del cual una persona llamada fideicomitente transfiere bienes a una persona llamada fiduciario para que los administre o disponga de ellos en favor de un fideicomisario o beneficiario, que puede ser el propio fideicomitente.”

7. II. Identidad y fortalezas del fideicomiso panameño Continuación • No tiene personería jurídica, pero la Ley le reconoce autonomía al patrimonio fideicomitido. • Como medio de garantía, tiene naturaleza contractual. • Como contrato de garantía, generalmente tiene naturaleza mercantil. • Es un contrato principal y autónomo. • Es esencialmente expreso. La Ley no permite los fideicomisos implícitos. • Es un contrato solemne. La solemnidad consiste en que conste por escrito. • La Ley requiere que las firmas del fideicomitente y fiduciario sean autenticadas ante notario público. • La Ley presume su carácter oneroso.

8. II. Identidad y fortalezas del fideicomiso panameño Continuación • La Ley presume su carácter irrevocable. • Es un contrato real, se perfecciona (surte efectos entre las partes) con la entrega de los bienes. • Surte efectos frente a terceros: (a) cuando tiene por objeto bienes muebles, con la autenticación de las firmas ante notario publico; (b) cuando tiene por objeto bienes inmuebles situados en Panamá, debe constar en instrumento público y surtirá efectos con la inscripción el Registro Publico. • Puede tener cualquier finalidad, incluyendo la de servir de medio de garantía. • Puede ser pluripersonal, a nivel de fideicomitente, fiduciario y beneficiario.

9. II. Identidad y fortalezas del fideicomiso panameño Continuación • Se presume la solidaridad, cuando es pluripersonal. • Aunque la Ley no exige el carácter profesional del fiduciario, en los fideicomisos de garantía, generalmente es un profesional con licencia y bajo supervisión de la Superintendencia de Bancos, que es el ente regulador de la actividad. • Los profesionales fiduciarios deben haber consignado ante la Superintendencia de Bancos, una garantía de cumplimiento de sus obligaciones, de US$250,000.00; están sujetos a presentación de informes periódicos; están obligados a guardar secreto fiduciario; y están sujetos a prohibiciones por conflictos de interés.

10. II. Identidad y fortalezas del fideicomiso panameño Continuación • Fideicomitente no puede ser fiduciario, salvo el caso de entidades de Derecho Público. • El fiduciario no puede ser único beneficiario. • El estándar de responsabilidad previsto en la ley es la de la culpa leve (buen padre de familia). • El fiduciario está sujeto a controles de uso, para evitar fines ilícitos (KYC/ AML). • Puede tener por objeto toda clase de bienes, presentes y/o futuros, que puede aportar el fideicomitente y/o terceros. • La ley permite pactar arbitraje como medio de solución de conflictos.

11. Debilidades del fideicomiso panameño como • medio de garantía • La Ley no regula el tema del saneamiento por vicios ocultos ni por evicción, con relación a los bienes fideicomitidos. ¿Se entenderá implícita? • La Ley prevé la facultad del fiduciario, para ejercer todos los derechos inherentes aldominio, con relación a los bienes fideicomitidos. • Los temas de lealtad e imparcialidad (conflictos de interés) del fiduciario no están claramente definidos en la Ley aunque sí en el reglamento. • La Ley exige rendición de cuentas a favor del fideicomitente o de los beneficiarios y no a favor de ambos.

12. Debilidades del fideicomiso panameño como • medio de garantía - Continuación • La Ley prevé la posibilidad de renuncia del fiduciario, solo si es autorizado expresamente en el instrumento de fideicomiso. • Sustitución, remoción o reemplazo del fiduciario. No esta claro si se puede en los fideicomisos irrevocables o si tiene que ser judicialmente. • La Ley no prevé nada sobre modificaciones al instrumento de fideicomiso. • Las exenciones fiscales con relación a los traspasos de bienes en fideicomisos de garantía, han sido objeto de regulación por medio de una opinión legal del ente encargado y no por ley.

13. Debilidades del fideicomiso panameño como • medio de garantía - Continuación • La Ley prevé que salvo disposición expresa en contrario, el destino de los bienes fideicomitidos, al extinguirse el fideicomiso, será el Tesoro Nacional. • La Ley solo permite reemplazar o adicionar beneficiarios en los fideicomisos revocables. • La Ley solo permite reemplazar o nombrar nuevos fiduciarios en los fideicomisos revocables. • El término para ejercer acciones paulianas no está limitado en la Ley de fideicomisos. Las reglas generales establecen términos de entre 30 días hasta 4 años.

14. Debilidades del fideicomiso panameño como • medio de garantía - Continuación • Salvo para el caso de bancos y casas de valores, no hay reglas generales claras en materia de quiebra, sobre exclusión de los bienes fideicomitidos de la masa de acreedores. • La Ley solo prevé la posibilidad de que los beneficiarios nombren sustituto del fiduciario, a falta de nombramiento por el fideicomitente. • El fiduciario solo puede renunciar sin autorización judicial, si se le autoriza expresamente en el instrumento de fideicomiso.

15. IV. Mejores prácticas • Aunque se puede presumir, se debería contemplar en el instrumento de fideicomiso la no posibilidad de delegación de facultades por parte del fiduciario. • Se debe contemplar en el instrumento de fideicomiso que el fideicomitente responderá ante el fiduciario por la posesión legal y pacífica de los bienes transferidos y por los vicios o defectos ocultos. • Se debe especificar si habrá o no restricciones a los actos de riguroso dominio. • Se debe indicar el deber proactivo para el fiduciario, del ejercicio de acciones en defensa del patrimonio. • Se debe aclarar de quién es la responsabilidad de la suficiencia de la garantía y de la revisión periódica de esto.

16. IV. Mejores prácticas - Continuación • El fiduciario debe asegurarse, en la mayor medida de lo posible, de que el fideicomitente no esta incurso en causales legales de quiebra ni tiene procesos pendientes. • Que los bienes son de propiedad del fideicomitente y de su libre disposición. • Que los bienes queden debidamente inventariadosy descritos a suficiencia. Que se hagan debidamente los registros contables. • Deben quedar claramente especificadas las causas que disparan la ejecución de la garantía, las cuales deben ser objetivas y de fácil constatación.

17. IV. Mejores prácticas - Continuación • Se deben contemplar reglas con relación a cómo se evaluarán, liquidarán los bienes y distribuirá a los beneficiarios el producto o si es posible ejecutar dación en pago de la obligación garantizada. • Se debe prever el sustituto del fiduciario y las causales de sustitución, para evitar tener que recurrir al juez para que lo designe. • Dado que los beneficiarios no son parte del contrato, no resulta claro el estándar de responsabilidad del fiduciario frente a estos. Sería conveniente contemplar esto en el instrumento de fideicomiso. • Es aconsejable prever los casos de conflicto de interés del fiduciario

18. IV. Mejores prácticas - Continuación • Se debe aclarar el tema de la rendición de cuentas, tanto en qué consiste como a quiénes se de le debe. • Se debe regular en el instrumento de fideicomiso, la posibilidad y causales de renuncia del fiduciario. • Es recomendable regular la posibilidad y causales de remoción y sustitución del fiduciario. • Se debe prever el tema de las modificaciones al instrumento de fideicomiso. • Es aconsejable dejar claramente establecido en el instrumento de fideicomiso, que la transferencia no es a título oneroso ni gratuito, sino neutral, para minimizar los riesgos de impacto fiscal. • Se debe contemplar que el patrimonio residual, al terminar el fideicomiso, irá al fideicomitente.

19. MUCHAS GRACIAS Icaza, González-Ruiz & Alemán www.icazalaw.com