Vertragsstörungen im Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis/ Reform des AÜG

1. Vertragsstörungen im Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis/ Reform des AÜG Ass. jur. Cordula Glatthaar Referat Arbeits- und Tarifrecht Rechtsnatur und Inhalt des AÜV Leistungsstörungen im AÜV Insbes. Auswahlverschulden Schriftformerfordernis Vermittlungsprovision Verbotene AÜ Abgrenzung AÜV zu ähnlichen Vertragsarten Reform des AÜG

2. Rechtsverhältnisse Zeitarbeitnehmer Arbeitsvertrag, § 611 BGB, § 11 AÜG Direktionsrecht, § 106 GewO Arbeitnehmerüberlassungs-vertrag, § 12 AÜG Verleiher Entleiher

3. Rechtliche Einordnung des AÜV • Verhältnis zwischen Verleiher und Zeitarbeitnehmer: arbeitsrechtliche Natur • Verhältnis zw. Entleiher und Zeitarbeitnehmer: arbeitsrechtliche Natur • Verhältnis zw. Verleiher und Entleiher: allgemein zivilrechtliche/schuldrechtliche Natur • AÜV = Vertrag eigener Art Grundsätzlich keine Einschränkung bzgl. Gestaltungsfreiheit und Haftung für Pflichtverletzungen

4. Der Arbeitnehmerüberlassungs-vertrag – Gesetzliche Vorgaben Der Entleiher hat gem. § 12 Abs. 1 S. 3 AÜG anzugeben: • dass er die Erlaubnis zur AÜ besitzt, erteilt durch RD XY am XX.XX.20XX • welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat • welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist • Kein Zitiergebot bzgl. der wesentlichen Arbeitsbedingungen im Entleiherbetrieb für dem ZAN vergleichbare AN des Entleihers

5. Inhalt des AÜV (1) • Festlegung einer best. Anzahl von Zeitarbeitnehmern mit einer best. Qualifikation o d e r namentlich genannte Personen (dann ggf. Austauschrecht) • Festlegung des Beginns und der Laufzeit des Vertrages bzw. Abschluss auf unbestimmte Dauer; Kündigungsfristen • Entgelt/Verrechnungssatz und Fälligkeit, Zurückbehaltungsrecht bzgl. Überlassung bei Zahlungsrückstand • Preisanpassungsklauseln bei Tariferhöhungen • Auswechslungsrecht des Entleihers: Bedingungen, Zeitraum • Festlegung der Arbeitszeit der Zeitarbeitnehmer, evtl. Festlegung, ob Entleiher Überstunden anordnen darf (ohne Vereinbarung kein Anordnungsrecht des Entleihers!)

6. Inhalt des AÜV (2) • Übertragung des Direktionsrechts bzw. Konkretisierung des übertragenen Direktionsrechts „ Der Entleiher darf die überlassenen Arbeitnehmer mit den in diesem Vertrag vereinbarten Tätigkeiten beschäftigen“ • Anforderungen an die Qualifikation des ZAN muss nicht identisch sein mit Rahmen des übertragenen Direktionsrechtes • Eingeschränkte Inhaltskontrolle, weil Vertragsparteien jeweils Unternehmer: §§ 310 Abs. 1, 307 Abs. 1 und 2 BGB Insbes. Prüfung, ob Vereinbarungen wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränken, dass Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist

7. Rahmenverträge • Sinnvoll bei langfristigen Geschäftsbeziehungen • Allgemeine Vereinbarungen zw. Verleiher und Entleiher • Modalitäten über Anforderung der einzelnen Arbeitnehmer • z.B.: - wöchentliche Arbeitszeit - Zuschläge - Haftungsvereinbarungen - Austausch und Ersatz von Zeitarbeitnehmern - Kündigungsmodalitäten • ! Entbehren nicht, dass bei jeder einzelnen AÜ zusätzlich AÜ-Verträge geschlossen werden müssen!

8. Rechtliche Wirkungen des AÜV • Überlassungspflicht beschränkt sich auf die Überlassung eines für die vorgesehene Aufgabe geeigneten Arbeitnehmers, sog. Gattungsschuld; auch keine Konkretisierung durch tatsächliche Erstüberlassung eines Mitarbeiters anders: namentliche Benennung der zu überlassenden Mitarbeiter • Beschaffungsrisiko, d.h. Ausfallrisiko beim Verleiher • Keine Haftung bei Schlechtleistung des ZAN und Schadensverursachung durch ZAN, sofern nicht auf Auswahlverschulden zurückzuführen

9. Einwand des Entleihers, überlassener AN entspreche nicht den Anforderungen • Beweislast für vertragsgemäße Erfüllung trägt Verleiher • Beweislast gem. § 363 BGB beim Entleiher, wenn der überlassene Mitarbeiter bereits einen oder mehrere Tage gearbeitet hat, Beweislastumkehr greift auch bei Schlechtleistung • Tipp: Austauschrecht/Zurückweisungsrecht im AÜ-Vertrag vereinbaren • Qualifikationsmerkmale genau definieren

10. Das Auswahlverschulden • Arbeitnehmer (AN) verursacht Schaden im Entleiherbetrieb • Nur Haftung für Auswahlverschulden, ansonsten keine Haftung für Fehlverhalten des AN im Entleiherbetrieb • Auswahlfehler: keine dem Einsatz entsprechende Ausbildung, Erfahrung, Qualifikation • Polizeiliches Führungszeugnis verlangen, wenn besondere Vertrauensstellung (Einsatz als Buchhalter), ansonsten Zulässigkeit str. • In der Praxis: • Kundenunternehmen weigert sich zu zahlen; Eingreifen der Kundenhaftpflicht fraglich; AN kann nicht zahlen • Betriebshaftpflicht des Zeitarbeitsunternehmens zahlt nicht • Zeitarbeitsunternehmen beteiligt sich aus Kulanz

11. Ausschluss der Überlassungspflicht • Unmöglichkeit, § 275 Abs. 1 BGB • Abgrenzung zum Verzug: Nachholbarkeit der Leistung • idR absolute Fixschuld, daher Unmöglichkeit • Unzumutbarkeit; § 275 Abs. 2 BGB: idR nicht gegeben, da weite Einstandspflicht wg. Gattungsschuld

12. Vertragliche Haftung auf Schadensersatz • Schadensersatz statt der Leistung bei anfänglichem Leistungshindernis: § 311a Abs. 2 BGB → Voraussetzungen: Wirksamer Vertrag, keine Kenntnis von Unmöglichkeit • Schadensersatz statt der Leistung: §§ 280 Abs. 1 und 3 iVm 281 ff. BGB • Umfang des SE: Erfüllungsinteresse, z.B. entgangener Gewinn, Kosten der Einstellung einer Ersatzkraft, Mehrarbeitsvergütungen

13. Haftung des Verleihers Schadensersatz allgemein § 311a Abs. 2 BGB wenn Leistungshindernis bereits bei Vertragsschluss vorlag § 823 ff BGB § 280 BGB Verletzung von Schutzpflichten Nichtleistung Verzögerung Schlechtleistung

14. Arten des Schadensersatzes Schadensersatz statt der Leistung Arten des Schadensersatzes Schadensersatz wg. Verspätung Ersatz von Integritätsschäden

15. Schadensersatz statt der Leistung Nachträgliche Unmöglichkeit Schadensersatz statt der Leistung Nichtleistung trotz Möglichkeit Schlechtleistung Nebenpflicht- verletzungen

16. Schlechtleistung • Ordnungsgemäße Arbeitsleistung ist nicht Inhalt des AÜV • ZAN ist nicht Erfüllungsgehilfe des Verleihers • Genaue Profilbeschreibung im AÜV wichtig • Erwartungen, die Entleiher an Arbeitsleistung der ZAN stellen darf, sind die gleichen wie gegenüber seiner Stammbelegschaft  daher Maßstab bzgl. Schlechtleistung wie bei eigenen Mitarbeitern idR 1/3 unter Durchschnittsleistung • Rechtsfolge: ggf. außerordentliche Kündigung des AÜV, wenn für schlechtleistenden ZAN zu Recht geforderter Ersatz nicht gestellt wird

17. Austausch von ZAN • Fälle eines Austauschrechts sollten im AÜV konkret benannt werden • Sowohl für Entleiher als auch für Verleiher • Erfordernis langer Einarbeitung bei Austauschrecht bedenken • Ersatzrecht des Verleihers für Fälle von Krankheit, Urlaub (Gründe in der Person des ZAN) muss vereinbart werden; vereinbart werden kann aber auch, dass Verleiher in diesen Fällen von der Pflicht zur Überlassung frei wird • Qualifikationsanforderungen können als Anlagen zum AÜV gefasst werden: ermöglicht Kündbarkeit unabhängig vom AÜV an sich

18. Haftung des Entleihers Verwendungs-risiko Haupt-leistungspflichten Nebenpflichten Abwerbung, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG Verletzung des ZAN, § 11 Abs. 6 AÜG Haftung für Zahlungsverzug auch ohne Verschulden Anordnung von Mehrarbeit

19. Unwirksame AÜ-Verträge und Vereinbarungen • Fehlende Erlaubnis zur AN-Überlassung: AÜV unwirksam, § 9 Nr. 1 AÜG • Rechtsfolge: fingiertes Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, § 10 Abs. 1 AÜG • Schlechtere Arbeitsbedingungen für Leih-AN als für vergleichbare AN des Entleihers, § 9 Nr. 2 AÜG – Ausnahme: TV anwendbar • Rechtsfolge: Leih-AN kann Gewährung der wesentlichen Arbeitsbedingungen inkl. Arbeitsentgelt wie für Stamm-AN des Entleihers verlangen: § 10 Abs. 4 AÜG • Verbot für Entleiher, Leih- AN selbst einzustellen: § 9 Nr. 3 AÜG • Rechtsfolge: AV zw. Entleiher und Leih- AN kann jederzeit geschlossen werden • Verbot an Leih-AN, AV mit Entleiher zu schließen: § 9 Nr. 4 AÜG • Rechtsfolge: AV zw. Leih- An und Entleiher kann jederzeit geschlossen werden

20. Schriftformerfordernis (1) • = eigenhändige Unterschrift, § 126 BGB oder elektronische Signatur, § 126a BGB • auch Änderungs- und Verlängerungsvertrag vom Schriftformerfordernis erfasst • Rechtsfolge bei fehlender Schriftform: Nichtigkeit des Vertrages, § 125 Satz 1 BGB • Bereicherungsrechtliche Ansprüche gem. § 812 ff. BGB P: Wert der Bereicherung

21. Schriftformerfordernis (2) • OLG München, Urteil vom 08.12.2010 (Az. 7 U 3874/10) Entleiher kann sich nach Grundsätzen von Treu & Glauben nicht auf Formmangel berufen, wenn er: 1. mündlich die Vertragsannahme erklärt hat 2. Arbeitsleistung entgegennimmt 3. Tätigkeitsnachweise unterzeichnet 4. Vergütung zusagt 5. Unterzeichnung des Vertrags ankündigt

22. Vermittlungsprovision (1)- Voraussetzungen • Gesetzliche Zulässigkeit: § 9 Nr. 3, 2. HS AÜG • Vermittlungsprovision darf Übernahme nicht übermäßig erschweren, daher: • Angemessenheit der Vermittlungsprovision erforderlich • Hier existiert keine Formel, maßgebliche Kriterien: • Dauer des vorangegangenen Verleihs (Amortisationsgedanke) • Höhe der vom Entleiher bereits gezahlten Entgelts • Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers • Ausgangshöhe empfohlen: • Bei Helfern maximal 1000 € • Nicht mehr als 2-3 Bruttomonatsgehälter • Degressive Ausgestaltung erforderlich

23. Vermittlungsprovision (2)- Gestaltung in der Praxis • 2- 3 Bruttomonatsgehälter od. 200-facher Stundenverrechnungssatz als Obergrenze (Empfehlung Stundenverrechnungssatz, da Entleiher keine Kenntnis vom Monatsgehalt hat) • Kürzung um 1/12 je unmittelbar vorangegangenem Überlassungsmonat • Anspruch entsteht mit Abschluss eines AV zw. Entleiher und Leih-AN • Regelungen gelten entsprechend bei Übernahme durch Schwester-/Tochterunternehmen des Entleihers (sehr str., daher auf jeden Fall diese Vereinbarung in gesondertem Absatz wg. „blue-pencil-Test“)

24. Vermittlungsprovision (3)-Rechtliche Probleme • Problem: Ursächlichkeit der Vermittlung für Abschluss des AV • Kausalzusammenhang bejaht: • bei AV-Abschluss noch während der laufenden Überlassung • bei AV-Abschluss nach Eigenkündigung des AN • Kausalitätsvermutung str. bei engem zeitlichen Zusammenhang zw. Ende der Überlassung und AV-Abschluss (zumindest wichtiges Indiz, wenn innerhalb von sechs Monaten) • Wie lange nach Beendigung der Überlassung darf Provision noch verlangt/vereinbart werden, um Ursächlichkeit bejahen zu können? • Empfehlung: Nicht mehr als sechs Monate • Achtung: Aktives Abwerben kann ggf. Wettbewerbsverstoß nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG darstellen

25. Verbotene Arbeitnehmerüberlassung

26. Bauhauptgewerbe (1) • Warum das Verbot? Verhinderung illegaler Praktiken in der Baubranche Finanzierung der Sozialkassen der Bauwirtschaft sicherstellen • Wo gilt das Verbot Territorialitätsprinzip: Verleih innerhalb Deutschlands und Verleih vom Ausland nach Deutschland • Was gehört zum Bauhauptgewerbe? • Baubetriebeverordnung • Anfrage bei der Agentur für Arbeit (erhält Betrieb Winterbauförderung/Saisonkurzarbeitergeld?) • Anfrage bei der SOKA-Bau (www.soka-bau.de)

27. Bauhauptgewerbe (2) • Für wen gilt das Verbot? Kein Verbot der Überlassung von „Nicht-Arbeitern“, also z.B. kaufmännisches Personal • Tätigkeit oder Betriebsart maßgeblich? Entscheidend ist nicht Tätigkeit, sondern ob Betrieb dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen ist • Überwiegensprinzip Betrieb muss überwiegend, d.h. mehr als 50 % Bauleistungen erbringen, die dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen sind • Ausweg Werkvertrag?

28. Verbot des KettenverleihsVerbot ergibt sich aus § 1 Abs. 1 AÜG: Arbeitnehmer dürfen nur zur „Arbeitsleistung“, nicht zum weiteren Verleih überlassen werden AÜVAÜV AÜV Werkvertrag o d e r Werkvertrag AÜV Verleiher Entleiher Einsatz-betrieb Verleiher Entleiher Einsatz-betrieb

29. Werkverkehr Hier AÜ nur: • als Krankheitsvertretung • Für maximal 4 Wochen (§ 1 II Nr. 3 GüKG) • Einschränkung gilt nicht für Speditionen, sondern nur dann, wenn Transport von Gütern für das Gesamtunternehmen Nebensache ist  Verbot muss aufgehoben werden bis 14.12.2011

30. Arten des Fremdpersonaleinsatzes Fremdpersonaleinsatz Arbeitnehmer- überlassung Werkvertrag Dienst- verschaffungs-vertrag

31. Werkvertrag, § 631 BGB § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag • Durch den Werkvertrag wird der Unternehmen zur Herstellung des versprochene Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet • Gegenstand des Werkvertrages kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein

32. Charakteristische Merkmale beim Werkvertrag • Die Vereinbarung und Erstellung eines dem Werkunternehmer zurechenbaren Werkes • Eigenverantwortliche Herstellung durch den Werkunternehmer bzw. seinem Personal, wobei das Personal ausschließlich seinem Weisungsrecht untersteht • Erfolgsbezogene Entgeltregelung, so dass Risiko des Misslingens beim Werkunternehmer liegt • Gewährleistungsansprüche des Werkbestellers bei Fehlerhaftigkeit des Werkes bzw. Fehlen der zugesicherten Eigenschaften

33. AbgrenzungAÜV – Werkvertrag AÜV Werkvertrag Herstellen eines Werkes bloßes Zurverfügungstellen geeigneter Arbeitskräfte Weisungsrecht beim Entleiher (Auftraggeber) Weisungsrecht beim Auftragnehmer Haftung nur für Bereitstellung und korrekte Auswahl von Arbeitskräften Haftung für den Erfolg

34. Charakteristische Merkmale beim Dienstverschaffungsvertrag • Dienstverschaffungsvertrag: selbstständige Dienstleistung eines Dritten geschuldet • Die Erbringung der vereinbarten Dienstleistungen erfolgt , wie beim Werkvertrag, in eigener Verantwortung des Auftragnehmers • Keine Erfolgsgarantie für die Dienstleistung (anders: Werkvertrag!) • Das Entgelt ist nicht an einen bestimmten Erfolg, sondern nur an die ordnungsgemäße Erbringung der Dienstleistung geknüpft • Keine Eingliederung des Auftragnehmers in die betriebliche Organisation des Auftraggebers • Keine Weisungsbefugnis des Auftraggebers gegenüber den Mitarbeitern des Auftragnehmers

35. Abgrenzung AÜV- Dienstverschaffungsvertrag AÜV Dienstverschaffungs-vertrag Keine Haftung für fehlerhafte Tätigkeiten Risiko der fehlerhaften Ausführung beim Auftragnehmer Planung der Arbeiten/Weisungsrecht beim „Verleiher“/Auftragnehmer Planung der Arbeiten/Weisungsrecht beim Entleiher/Auftraggeber Ausstattung mit Werkzeug etc. durch Entleiher Ausstattung mit Werkzeug etc. durch Auftragnehmer

36. Arbeitnehmerüberlassung undfreie Mitarbeit • Anwendbarkeit des AÜG setzt voraus, dass Arbeitnehmer überlassen werden • Beim Einsatz von freien Mitarbeitern ist das AÜG nicht anwendbar • ACHTUNG: Mitarbeiter muss tatsächlich freie Mitarbeiter sein, da sonst verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ( „Equal Pay“ und „Equal Treatment“)

37. Reform des AÜG • Drehtürklausel • Lohnuntergrenze • Konzerninterne Überlassung • Kriterium der vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung • Pflichten des Entleihers: • Information über freie Arbeitsplätze im Entleiherbetrieb • Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten

38. Warum Reform? • Umsetzung der EU-Leiharbeitsrichtlinie bis spätestens 5. Dezember 2011 • Missbrauchsfälle (u.a. Schlecker)

39. Drehtürklausel/ Modell Schlecker • Entlassung und nahtlose Wiedereinstellung als Leiharbeitnehmer (zu schlechteren Bedingungen) • Seit 01. Mai 2011: Keine tarifvertragliche Abweichung von „Equal Pay“, wenn Leiharbeitnehmern in den letzten 6 Monaten ein Arbeitsverhältnis hatte mit: • dem Entleiher o d e r • einem mit dem Entleiher im Konzernverbund stehenden Betrieb • Achtung Falle: Erneute Kontrolle bei Austausch des Zeitarbeitnehmers • Wichtig: Betrifft alle Arbeitsverhältnisse, die seit dem 15.12.2010 begründet wurden • Wenn Drehtürmodell vorliegt, muss „Equal Pay“ für gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses geleistet werden

40. Lohnuntergrenze, § 3a AÜG • Hintergrund: AN-Freizügigkeit auch bzgl. MOE-Staaten • Niedrige Löhne nach Haustarifverträgen, Absenkungsmöglichkeiten in Tarifverträgen (nicht iGZ) • Ab 01. Mai: 2011: BMAS kann durch Verordnung verbindliche Lohnuntergrenze festlegen • Voraussetzung: Vorschlagsberechtigte Tarifparteien haben Grenze zuvor ausgehandelt und BMAS vorgeschlagen (Vorschlag steht derzeit kurz vor dem Abschluss) • Voraussichtliche Lohnuntergrenze demnach: - 7,79 € (West) - 6,89 € (Ost) • Lohnuntergrenze gilt auch für im Ausland ansässige Verleiher, § 2 Nr. 4 AEntG

41. Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung • Konzerneigene Personalgesellschaft verleiht ihre Mitarbeiter intern an andere Konzerngesellschaften • Privilegierung bisher und immer noch: AÜG im Wesentlichen nicht anwendbar, mithin auch keine Geltung des „Equal Pay“, sofern Überlassung nur „vorübergehend“ • Ab 01. Dezember 2011: Grundsatz des „Equal Pay“, wenn AN zum Zweck der (konzerninternen) Überlassung eingestellt oder beschäftigt wird

42. Merkmal „vorübergehend“ • Ab 1.12.2011: § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG Neu: „Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend“ • Definition „vorübergehend“: • Gesetzesbegründung: Soll als flexible Zeitkomponente verstanden werden, Verzicht auf Höchstüberlassungsfristen • dient der Klarstellung, dass das dt. Modell der AÜ der europäischen Leiharbeitsrichtlinie entspricht, die die Überlassung als vorübergehend definiert • Lit.: Zwei Jahre, vgl. Teilzeit- und Befristungsgesetz • Zuletzt durch Job-AQTIV-Gesetz Höchstdauer 24 Monate, Entfallen der Höchstüberlassungsdauer durch Erstes Gesetz für Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt („Hartz-Gesetze“) • Rechtsfolge bei Verstoß nicht geregelt

43. Zugang der Zeitarbeitnehmer zu Gemeinschaftseinrichtungen und - diensten des Entleihers, § 13b AÜG neu • Regelungszweck: Zeitarbeitnehmer sollen nicht zum Verzicht auf derartige Leistungen bewogen werden; Wettbewerb unter den Verleihern soll über Qualität der Dienstleistung, nicht über die Arbeitsbedingungen der Zeitarbeitnehmer geführt werden • Wichtig: Gleiche Voraussetzungen (insbes. Kosten) wie bei Stammmitarbeitern und in gleicher Weise Ausnahme: sachlicher Grund (z.B. unverhältnismäßiger Organisations- bzw. Verwaltungsaufwand) rechtfertigt unterschiedliche Behandlung • Tipp: Verpflichtung des Entleihers vereinbaren, zu welchen Einrichtungen der Mitarbeiter Zugang hat und welche Sachleistungen dabei erbracht werden (Steuerrecht!)

44. Information über freie Arbeitsplätzeim Unternehmen des Entleihers,§ 13a AÜG neu • Regelungszweck: Übernahme in Stammbelegschaft des Entleihers soll unterstützt werden • Information durch allgemeine Bekanntgabe an geeigneter Stelle • Vgl. § 18 TzBfG

45. Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen- iGZ e.V. Erphostraße 56 48145 Münster Tel: 0251 98112-0 www.ig-zeitarbeit.de