XXVI CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO BANCARIO - COLADE 2007

1. XXVI CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO BANCARIO - COLADE 2007 “Aspectos Cualitativos del Riesgo Operativo: Redefinición del Rol del Abogado bajo Basilea II”

2. Orden del Día: • BASILEA Y EL DESARROLLO INTERNACIONAL DE MODELOS DE MEDICION DE RIESGO: EL EFECTO SOBRE LA PIRAMIDE KELSENIANA. • RIESGO OPERATIVO INTEGRAL: LAS MODIFICACIONES IMPUESTAS POR BASILEA II • EL ROL PROACTIVO DEL ABOGADO DE UNA IFI • AJUSTES INSTITUCIONALES PARA LA IDENTIFICACION Y MITIGACION DEL RIESGO OPERATIVO CUALITATIVO INTEGRAL: CONTINGENTES LEGALES, RIESGO “CORPORATIVO” Y RIESGO LEGAL (PAIS, REPUTACIONAL, AMBIENTAL, INCERTIDUMBRE JURÍDICA, ETC.) • IMPORTANCIA DEL MARCO INSTITUCIONAL DE REGULACION Y SUPERVISION DE LOS SISTEMAS FINANCIEROS: COMO ENFRENTAR LA INCERTIDUMBRE JURÍDICA? SU IMPORTANCIA PARA EL RIESGO PAIS

3. “Aspectos Cualitativos del Riesgo Operativo: Redefinición del Rol del Abogado bajo Basilea II” ” Dra. María-Laura Patiño L. mlpatino@wws.com.ec

4. BASILEA Y EL DESARROLLO INTERNACIONAL DE MODELOS DE MEDICION DE RIESGO: EL EFECTO SOBRE LA PIRAMIDE KELSENIANA

5. Desarrollo de los Mercados Financieros a nivel internacional: • Globalización: la desaparición de las “fronteras” para el “intercambio comercial” internacionalización de negocios • Mercado financiero: Libre circulación del Ahorro (dinero y capitales): “euromercados” y “mercados emergentes” • Mercado real: Libre circulación de bienes (GATT y OMC): la Liberalización Comercio Internacional • El Desafío para el Derecho: Riesgos “agregados” en el Mercado Financiero “internacional” • Riesgo país • Riesgo innovación financiera • Riesgo innovación tecnológica • El “Contagio”

6. Historia de Basilea: I Parte • 1975: El G-10: nacimiento del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (gobernadores BC Primer Mundo) • Inicio años 80s: La crisis de la Deuda Latinoamericana, BCCI y Banco Ambrosiano • 1988: El Acuerdo de Capital de Basilea (Basilea I) • El rol del “Bank of International Settlements” BIS de BASILEA • El concepto de la “adecuación de capital en función del riesgo” • 1992: Marco de calificación de riesgo con un mínimo de estándar de capital del 8% • Los 25 Principios para Efectiva Supervisión (Basilea I, 1997): se amplía la participación de Bancos Centrales y Supervisores (mercados emergentes)

7. Historia de Basilea: II Parte • 1990s: • El Efecto “Tequila” y el contagio a otros países latinoamericanos; • La crisis Rusia y del Sudeste Asiático y el “efecto contagio” • 1999: La “Segunda Generación de la Reforma Económica”: concentrada en el “marco institucional” (sistemas políticos, legales, institucionales y judiciales) • Revisión del Acuerdo de Capital: se inician las conversaciones sobre Basilea II • El problema de la “aversión” al riesgo • Los modelos de “autogestión del riesgo” • Junio 2004: el Acuerdo de Capital revisado (Basilea II) basado en trespilares: • Requerimientosmínimos de capital “refinados”, en función a modelo “propios” de gestión de riesgo • El “examen supervisor: necesidades de fortalecimiento del marcoinstitucional del regulador/supervisor y del regulado • Disciplina de Mercado, a través de extensatransparentación de informaciónparacomplementarsupervisión

8. Los Desafíos de la Nueva Arquitectura Financiera “Internacional” • El Concepto de la “Soberanía” en el Mundo globalizado: • El Interés común de la “comunidad internacional” frente al interés de un Estado en particular • NECESIDAD PRACTICA de homogeneización y/o armonización de la normativa • “mitigación del riesgo” • “transparencia de información” • El surgimiento del “Softlaw”

9. La normativa supranacional o el “softlaw” • Concepto de “softlaw” • Desarrollo de la “normativa” supranacional: los Acuerdos de Basilea y otros Estándares Internacionales (contabilidad, auditoría, etc.) aplicables • La arquitectura financiera internacional y el “riesgo de contagio” (“Financial Stability Forum”)

10. Efectos sobre Mercados Financieros Locales: Introducción del “softlaw” en la legislación nacional • La nueva arquitectura LEGAL: efectos para las IFIS locales (la “Homogeneización”) • Efectos que genera esta normativa a nivel de: • Operaciones? • “Gestión de Riesgos” • Adecuación de Capital al riesgo (NO solo riesgo crédito) • Regulación y Supervisión? • Internacionalización de Supervisión • Metodologías para Autoevaluación de “Eficiencia” del Marco Institucional • Resolución de Controversias? • Sistemas “alternativos” de resolución de controversias • Importancia de los “riesgos institucionales”: vg. las debilidades de los sistemas judiciales y el costo económico para una IFI

11. El Softlaw y las “Fuentes del Derecho de los Mercados Financieros” • Sigue vigente la pirámide Kelseniana? • La ubicación del SOFTLAW

12. La Pirámide Kelseniana en Ecuador

13. El “fortalecimiento” del Marco Institucional a nivel “internacional” • Prácticas de Buen Gobierno Corporativo • El caso ENRON: la “SarbanesOxleyAct” y los efectos generales • Lineamientos generales de “buen gobierno” transferidos a TODAS las instituciones (IFIS y no IFIS; públicas y privadas): • Los Lineamientos de la CAF para un código de Buen Gobierno Corporativo • Las “listas negras” y los “acuerdos internacionales de intercambio de información para el lavado de activos

14. RIESGO OPERATIVO INTEGRAL: LAS MODIFICACIONES IMPUESTAS POR BASILEA II

15. Basilea II: PRIMER PILAR • Adecuación de Capital: • El problema de la “aversión” al riesgo en Basilea I • Riesgo de Crédito, Riesgo de Mercado, Riesgo de Liquidez • Tratamiento “explícito” del Riesgo “Operativo”: Integral: “riesgo de que se produzcan pérdidas como resultado de procesos, personal o sistemas inadecuados o defectuosos, o por acontecimientos externos”:. Por ej. • Riesgo innovación • Riesgo tecnológico • Riesgo Legal • Riesgo Reputacional (ambiental, etc.) • Etc. • El uso de la “Titularización” como forma de gestión del riesgo: riesgos asociados

16. Basilea II: PRIMER PILAR • El enfoque del examen del supervisor sobre “adecuación de capital”: • Métodos para medir el riesgo: • Nuevo: Los modelos “propios” de gestión de riesgo: quien es el que mejor conoce su actividades?: IRB (“InternalRiskBasedModel”) • El modelo estandarizado: la calificación de agencias! • La modificación del papel del supervisor: verificación de cumplimiento del modelo propio (autogestión del riesgo) o estandarizado!

17. Los desafíos para la Banca Latinoamericanaque se derivan de Basilea II (Suárez-Rojas) Efectos Externos Potencialmente Adversos (no controlados por América Latina) I. La implementación de Basilea II por los países industrializados puede exacerbar la volatilidad ya alta de los flujos de capital a América Latina: Esto es cierto tanto si se utiliza el enfoque estandarizado como en el enfoque basado en la evaluación interna de riesgos (IRB). • Enfoque Estandarizado: los cambios en la evaluación del riesgo por parte de las agencias calificadoras de riesgo (y supervisores!!) tienden a darse “demasiado tarde” acentuando las fluctuaciones del ciclo económico. • Enfoque IRB: se basa en las probabilidades de “ default” estimada por los propios bancos cuya naturaleza es por definición pro-cíclica. (que los supervisores deben evaluar y verificar!!)

18. Basilea II: EL SEGUNDO PILAR • Fortalecimiento Institucional y mejores prácticas de “gobierno”: • Capacidad Institucional • Capacidad Política • Capacidad Técnica • Capacidad Administrativa Marco Institucional Reguladores y Supervisores

19. Requerimientos de Capacidad del Organismo Supervisor y Regulador : • Concepto de Capacidad Institucional • Alcance de la Capacidad Institucional: • Ámbito institucional • Visión y Misión Institucional • Capacidad Política • Representatividad (órgano colegiado) • Vinculación “social”: la “propiedad” de las actuaciones institucionales • Legitimidad: • Legalidad • Intención • Capacidad Técnica: • Idoneidad Técnica • Idoneidad Moral • Procesos de Selección de Personal adecuados • Capacidad Administrativa: • Estructura Administrativa • Capacidad Financiera (autonomía o no) • Manuales Internos Administrativos distribuyen adecuadamente funciones y atribuciones (Estructura por Procesos)

20. Los problemas de la Regulación Bancaria: • La “legitimidad” y “propiedad” de la Regulación Bancaria (y “legislación”) • La “racionalidad” de la Regulación Bancaria: depende de “capacidad institucional, política, técnica y administrativa” • El riesgo de la “sobreregulación” y superposición de funciones para las “fuentes” • Los efectos de la “subregulación” y el riesgo sistémico

21. Basilea II: EL SEGUNDO PILAR • Fortalecimiento Institucional y mejores prácticas de “gobierno”: • Capacidad Institucional • Capacidad Política • Capacidad Técnica • Capacidad Administrativa • Las IFIS deben poner atención en: • Prácticas de Buen Gobierno Corporativo • Adecuados Modelos de Gestión de Riesgo: • Modelos Propios (“autogestión”) y/o • Modelos Estándares Marco Institucional Reguladores y Supervisores Marco Institucional de Supervisados: IFIS

22. La Gestión de Riesgos • Riesgo de Crédito, Mercado y Liquidez.- en estos casos las instituciones del sistema financiero cuentan con información numérica, almacenada por algunos años, ya sea por iniciativa propia o por regulaciones de los Organismo Reguladores. Por lo señalado, también existen en el mercado metodologías, instrumentos y herramientas diseñadas y desarrolladas para cuantificarlos, medirlos, controlarlos y mitigarlos. • Riesgo Operativo y Legal.- este tipo de riesgo difiere de los anteriores, debido principalmente a que en estos casos no existen bases de datos con eventos de riesgo registrados por periodos de tiempo suficientes como para desarrollar modelos que puedan cuantificar estos riesgos de manera confiable, para controlarlos y mitigarlos. En la gestión de riesgo operativo lo importante es empezar por la identificación cualitativade los riesgos.

23. Concepto de Riesgo Operativo • Riesgo Operativo INTEGRAL: tecnológico, fraude, operaciones, legal, etc. • Riesgo cuantitativo: • medición en base a “bases de datos”, “estadísticas” y “cálculo actuarial” • prevención a través de “omisión” o “provisiones” • Riesgo cualitativo: análisis “caso por caso” y “mitigación” • Riesgo legal: reputacional, ambiental, contingentes legales, etc. • Riesgo “incertidumbre” o de “información”: riesgo país • Riesgo político: interferencia política en reguladores y supervisores; debilidades técnicas, corrupción • Riesgo de “ejecución” judicial: las debilidades de los sistemas judiciales y la corrupción

24. Basilea II: TERCER PILAR • La Disciplina del Mercado: El mercado proporciona información más precisa sobre la situación de las “instituciones financieras” • Manejo de la “Información”: la Transparencia • Disciplina del Mercado vs. Regulación • Conducta del Negocio: la importancia de la autorregulación y las normas éticas de competencia • La “cultura financiera”: la idiosincrasia nacional

25. Regulación vs. Disciplina de Mercado Los riesgos “inherentes” de los sistemas financieros en economías emergentes • La importancia de la Regulación Adecuada: • El grado de Regulación que existe en mercados emergentes • Capacidad Técnica del Regulador para “modularla” • Sobreregulación y Subregulación: costos económicos| • Las limitaciones actuales de la Autorregulación: gremios poco consolidados • La “transparencia” es clave para generar la “disciplina de mercado”. Pero necesita GRAN cultura financiera… • Los procesos de “fortalecimiento” institucional toman tiempo

26. Los pilares 2 Y 3 de Basilea II: la importancia del “marco institucional” (riesgo cualitativo) • Pilar 2: el Marco Institucional (Gobierno Corporativa y “Normas”) • De IFIS • De Reguladores y Supervisores • Pilar 3: la “Disciplina de Mercado” • La “transparencia”: difusión adecuada de información (políticas) • La “calificación” externa de la “disciplina” • La Regulación frente a la “Disciplina del Mercado” • La Autorregulación

27. Metodologías de “asesoría legal preventiva”

28. Es posible prevenir el “Riesgo Operativo”?? • Riesgo Operativo es “inherente”: • Natural a la actividad bancaria/financiera • Producto de los “procesos” operativos • Inevitable? • Riesgo cuantitativo: se repite periódicamente • Riesgo cualitativo: es prevenible? • Riesgo de Crédito o de Liquidez depende de una “decisión” de “adopción de riesgo”: • < riesgo =<rendimiento de inversión • > riesgo = >rendimiento de inversión MITIGACION vs. PREVENCION

29. EL ROL DEL ABOGADO

30. El Rol del Abogado: evaluador de riesgo operativo cualitativo? • El rol tradicional del abogado bancario en Latinoamérica: el abogado “reactivo” y “contractual” • Función reactiva: solución de controversias • Los “barristers”: litigantes • Función proactiva: “mitigación” de riesgos • Los “solicitors”: asesores • Importancia de la “Retroalimentación” entre “litigantes” y “asesores” • Formación de los Abogados: naturalmente gestionan el “riesgo cualitativo”

31. 1. Matriz de “Riesgo Integral” IFI privada: y el Abogado?

32. 2. Comite Especial Basilea I I ( Superintendencia Bancos PERU) (Presentación Jakke Valakivi- FELABAN 2004) En abril de 2003, la SBS decidió crear el Comité Especial Basilea I I (CEB), el cual se encuentra representado por las siguientes áreas : GR U P O 1 : Análisis Cuantitativo -Departamento de Investigación -Departamento de Riesgo de Crédito -Departamento de Evaluación del S is tema Financiero GR U P O 2 : Análisis Cualitativo ( Pilar I I y I II ) -Departamento de Riesgo de Crédito -Departamento de Evaluación del Sis tema Financiero -Departamento de Riesgo de Operaciones -Departamento de Análisis del Sistema Financiero GR U P O 3 : Análisis Normat ivo -Departamento de Investigación -Departamento de Regulación

33. Dónde entra el abogado? • (i) el riesgo legal propiamente dicho, cuya identificación y medición está vinculado directamente con el marco institucional y legal en el que se desarrollan las actividades financieras de un país específico; • (ii) los contingentes legales, esto es los potenciales conflictos legales (judiciales y extrajudiciales) que podría enfrentar una institución financiera por un caso específico; o por la aplicación de políticas y normativa interna de una institución; así como aquellos conflictos legales preexistentes al análisis; • (iii) la normativa relacionada con la autorregulación de los gremios o la ausencia de tal autorregulación y las consecuencias respecto a la conducta de los negocios entre pares (vg. Competencia, conflictos con consumidores que afecten “reputación” del gremio); • (iv) los problemas y efectos de Sobreregulación y Subregulación financiera; • (v) los conflictos de competencia entre reguladores y supervisores financieros, locales e internacionales (“home country” y “host country” supervisión); • (vi) el riesgo reputacional (acciones de daños y perjuicios?); • (vii) los problemas de inseguridad jurídica e incertidumbre legal y judicial que pueden afectar a un sistema financiero específico (“riesgo país”); y • (viii) las debilidades institucionales, políticas, técnicas y administrativas de los reguladores y supervisores financieros.

34. AJUSTES INSTITUCIONALES PARA LA IDENTIFICACION Y MITIGACION DEL RIESGO OPERATIVO CUALITATIVO INTEGRAL

35. Mecanismos para mitigación del riesgo “cualitativo-legal” • Evaluación “anticipada” del riesgo cualitativo (posible??) • El abogado “preventivo” y no “reactivo” • La participación del abogado en equipos “multidisciplinarios” • El análisis del riesgo país (incertidumbre legal), riesgo político y riesgo del marco institucional del sistema financiero • Las buenas prácticas de gobierno corporativo • La importancia de las Auditorías Legales: la intervención del tercero fiable (“transparencia de la información”) • La consistencia de las políticas “legales”: corporativas, laborales y contractuales

36. Mitigación de los “Costos Económicos” de las Debilidades del Sistema Judicial • Costos “económicos” de la ineficiencia judicial deben ser mitigados a través de: • Creatividad para generar mecanismos efectivos de recuperación de cartera (ajustados a “realidad” judicial) • Vg. fideicomisos, fuentes alternativos de repago, etc. • “Oportunidad” para anticipar dificultades: alternativas “financieras” para manejo de cartera incobrable (venta, titularización y venta, etc.) • Asegurar posibilidad de utilización de “jurisdicción voluntaria” en casos que justifiquen costos económicos

37. EL MARCO INSTITUCIONAL DE LOS SISTEMAS FINANCIEROS: Y LA AUTORREGULACION DE LOS GREMIOS??

38. Autorregulación • El rol de los “Gremios”: • Están dictando normas sobre “conducta de negocios” y “códigos de ética”? • Las normas expedidas son cumplidas? • Efectos del Incumplimiento de normas de Gremios y Asociaciones: genera el incentivo correcto? • La legislación relacionada con la “competencia”: su aplicación y eficiencia • La sanción de los pares: problemas de “competencia desleal” y con “consumidores”

39. El reto para el futuro de los abogados en LATAM • Participación proactiva del abogado en la identificación del “riesgo operativo” CUALITATIVO • Profundizar discusión sobre “prevención “ y “mitigación” del riesgo operativo INTEGRAL • Actualización y “vigencia” de la pirámide kelseniana, los efectos de los acuerdos internacionales y el softlaw • La conformación de equipos multidisciplinarios de trabajo y gestión de riesgos • La participación activa en la regulación y la autorregulación: cooperación nacional • Involucramiento en la “cooperación internacional”