Evolución de la responsabilidad del Estado en la jurisprudencia constitucional.

1. Evolución de la responsabilidad del Estado en la jurisprudencia constitucional. Santiago del Estero, 2011 Aída K. de Carlucci,

2. La responsabilidad de los encargados de todo poder público es otro medio de prevenir sus abusos. Todo el que es depositario o delegatario de una parte de la soberanía popular debe ser responsable de infidelidad o abusos cometidos en su ejercicio. Para que la responsabilidad sea un hecho verdadero y no una palabra mentirosa, debe estar determinada por la ley con toda precisión. (Juan Bautista Alberdi)

3. Cuatro artículos en el código civil • Art. 42. Las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes. • Art. 43. Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos".

4. Art. 1.112. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título. • Art. 1.113. La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.

5. El derecho de la responsabilidad civil está construido a partir de escasos preceptos legales; es, en gran medida, un derecho judicial; son los jueces los que, al desarrollar una labor permanente de interpretación recreadora, de mirada atenta a una realidad social cambiante, con su correlativa alteración de las mentalidades, han completado la ordenación legal con un complejo de reglas, fruto de la necesidad de resolver los conflictos multiformes con criterios que no fluyen con sencillez de unas previsiones legales extremadamente sincopadas (Medina Alcoz).

6. Una regla jurisprudencial.Origen: Caso Ferrocarril Oeste, 1938, Fallos 182-5

7. Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos: 312:1656; 315:1892,1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175 y 329:3065)

8. Consecuencias • (a) Responsabilidad DIRECTA de Estado • (b) Inaplicabilidad de la responsabilidad indirecta del comitente prevista en el art. 1113 del CC

9. Esta idea objetiva de la falta de servicio por acción o por omisión encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público "Securfin S.A. c/ Santa Fe, Provincia de", (Fallos: 330:3447) que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art.1113 del Código Civil (Fallos: 306:2030). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirectala que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 312:1656; 317:1921; 321:1124 y 330:2748).

10. (c) Consecuencia procesal. • La Corte no está limitada por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado

11. Agregados a la fórmula • (1) Esa responsabilidad directa está basada en la falta de servicio y definida por esta Corte como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta: • (a) la naturaleza de la actividad, • (b) los medios de que dispone el servicio, • (c) el lazo que une a la víctima con el servicio y • (d) el grado de previsibilidad del daño.

12. Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva (Fallos: 321:1124 y 330:563, considerando 61).

13. (2) El adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente.

14. Cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control • (CSN Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393).

15. RESPONSABILIDAD POR OMISIÓN Reglas y Casuismo

16. Una fórmula reiterada por la CSN • (1) Resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien esta Corte ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas. • (2) Respecto del último supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio,

17. de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible. • (3) La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar(votos Dr. Lorenzetti, 31/8/2010, LL 2010-E-403 y LL 2010-F-189) • .

18. Una regla doctrinal: Poder de policía, noción flexible. “La responsabilidad del Estado por omisión en el ejercicio de su poder de policía no debe ser analizada con criterios rígidos o inflexibles; depende del lugar, objeto o índole de la actividad o de las personas, pues el ejercicio del poder de policía es contingente, circunstancial, no uniforme, fijo o igual en todos los casos o situaciones. Consecuentemente, no siempre es una obligación de resultado” .

19. Casuismo: control, custodia o poder de policía sobre: El servicio ferroviario Cosas de terceros que se tienen bajo guarda Cárceles y establecimientos de internación de menores. • Establecimientos de salud pertenecientes a particulares. • Elaboración y venta de productos medicinales. • Las aseguradoras • El cumplimiento del seguro obligatorio por los transportistas particulares • Los caminos • La actividad deportiva

20. Establecimientos de salud pertenecientes a particulares • La omisión de la provincia de Córdoba de clausurar el establecimiento sanitario privado que funcionaba sin la habilitación correspondiente y de controlar sus registros de psicofármacos y de enfermedades transmisibles, resultan factores coadyuvantes del contagio de sida de los actores, generando así la co-responsabilidad de aquella provincia en la propagación de esa enfermedad • (CSN, 30/6/1999, LL 2000-B-498)

21. Productos “medicinales” • CSN 20/10/2009, Parisi c/Laboratorios Huilen, Rev. Resp. Civil y seguros año XII, n° 6, junio 2010 pág. 139 y JA 2010-II-171, con nota de Aberastury, Pedro, La responsabilidad del Estado por omisión en el ejercicio del poder de policía. • Persona fallecida por el consumo de propóleos. • Razonamiento de la sentencia condenatoria de Cámara finalmente revocada por la Corte:

22. Si bien el propóleo no es un medicamento o una droga (en razón de tratarse de una sustancia cérea elaborada por las abejas), su utilización con fines preventivos o curativos de enfermedades era pública y notoria a la época de los hechos acaecidos. Por eso, las autoridades ministeriales estaban obligadas a fiscalizar en los laboratorios habilitados el fraccionamiento y comercialización del producto sin poder alegar que dicha sustancia no se hallaba registrada como un medicamento,

23. porque lo relevante en este caso era la notoriedad con la que el propóleo circulaba en el mercado farmacológico, situación que ponía en cabeza de los demandados arbitrar las medidas conducentes para garantizar la eficacia, seguridad y calidad de los productos en salvaguarda del derecho a la salud de la población y del acceso al consumidor (art. 21 de la ley 16.493).

24. De la mera lectura de la ley 16.463 surge la imposición al laboratorio del cumplimiento de obligaciones expresas en cuanto a la elaboración de los medicamentos y a solicitar la autorización respectiva del Ministerio a tal fin. Ello me conduce a sostener, como lo hace el apelante, que el a quo debía verificar ciertas circunstancias fácticas, tal como que los productos que se encontraban a la venta no tenían los certificados correspondientes, entre otras irregularidades.

25. Motivación de la sentencia de la CSN revocatoria de la condena • La mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado Nacional o provincial no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa (Fallos: 312:2138; 313:1636; 323:3599; 325:1265 y 3023; 326:608, 1530)

26. Resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien el Tribunal ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas. • Respecto de este último supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible.

27. El poder de policía sanitaria está legalmente definido de modo genérico y no se identifica con una garantía absoluta de privar de todo daño a los ciudadanos derivado de la acción de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisión que el legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el derecho comparado. Por lo demás, sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger.

28. En el caso de la omisión ilegítima rigen los presupuestos derivados de la responsabilidad extracontractual del Estado. En consecuencia, no puede estar ausente el nexo causal entre el daño invocado y la prescindencia estatal, de manera que las consecuencias dañosas puedan serle imputadas. Así, sólo deberá responder si el perjuicio es consecuencia de la omisión en una relación de causa a efecto sin elementos extraños que pudieran fracturar la vinculación causal.

29. En función de ello, no se advierte una falta imputable capaz de comprometer la responsabilidad del Estado Nacional, sino que la lesión es exclusivamente atribuible a la conducta del laboratorio. En consecuencia, al no verificarse la adecuada relación causal entre el daño ocasionado y su imputación al Estado, la sentencia apelada se aparta de los presupuestos que desde antiguo viene la Corte exigiendo para que se configure su responsabilidad extracontractual.

30. Compañías aseguradoras • Es arbitraria la sentencia que condena al Estado Nacional y a la Superintendencia de Seguros por la quiebra de un asegurador, con sustento en la omisión de ejercer el poder de policía, si la pretensión originaria se fundó en la condición de garantes de la relación entre asegurado y asegurador, pues los jueces no están facultados para alterar las bases fácticas del proceso y la causa petendi • (CSN 24/6/2004, Sorba, LL 2004-E-957) • Sentencia revocada, Cám. Fed. Mar del Plata, 2/3/2000, La Ley Bs. As., 2000-826, Doc. Jud. 2000-3-826 y JA 2000-II-694

31. Omisión de control sobre existencia de seguros en el transporte • CS Mza, 6/4/2006 (LS 363-234, publicada en Jurisprudencia de Mendoza 71-85, Foro de Cuyo 70-288, Actualidad Jurídica de Cuyo 2006-36, La Ley Gran Cuyo 2006-739, Rev. Responsabilidad civil y seguros, Octubre 2007) • Omisión de controles: • genéricos (no) • específicos (sí). • En el caso, un transporte escolar, constancias administrativas que no ha presentado prueba del seguro. SI a la RE

32. CS Mza, 14/10/2008, Illanes • Vehículo particular, que no realiza ningún tipo de transporte destinado al público; no existen datos que permitan afirmar que el Estado, a través de sus funcionarios, en algún momento tuvo conocimiento del incumplimiento de la obligación de contratar seguro. • Respuesta judicial: NO a la RE

33. Policía caminera. v Ni dueño ni guardián v La ruta no es cosa riesgosa v Irrazonabilidad del control permanente Omisión en el control de animales, CSN 7/11/1989, Ruiz, Fallos 312-138

34. Actividades deportivas • Mosca, 6/3/2007, • Fallos 330-563, Resp. Civil y seguros 2007-3-11; LL 2007-B-261 y 633; LL 2007-C-119; Foro de Córdoba n° 114-163; ED 222-133; Rev. D. Administrativo n° 61, 2007-797; Cuadernos de Derecho Deportivo n° 8/9, Bs. As., ed. Ad Hoc, 2007.

35. Hechos • Un chofer había llevado fotógrafos de Clarín a la cancha. Está afuera, en las inmediaciones, esperando la salida. Simpatizantes de Lanús comenzaran a arrojar todo tipo de objetos hacia el campo de juego, como así también contra la hinchada del equipo visitante que intentaba abandonar precipitadamente el estadio. • En esas circunstancias, aproximadamente a las 23.30 horas fue alcanzado por un elemento contundente en el rostro a la altura del ojo izquierdo, que le provocó una importante herida que le ocasionó una progresiva disminución de su visión, la que se fue agravando posteriormente.

36. Demanda al club, a la AFA, a la provincia de Bs. As. • Condena a las dos primeras • Liberación de la provincia. Argumentos: • Aclaración inicial: Habiendo sido resarcido el hecho dañoso mediante el régimen laboral especial, la presente acción presenta un carácter complementario. Se trata ahora de determinar si hay otros responsables a los que se pueda imputar daños diferentes, o una mayor cuantía si es que hubo una indemnización insuficiente.

37. Se ha demandado a la Provincia de Bs.As-imputándosele negligencia por la actuación del personal de la dependencia policial • La responsabilidad directa basada en la falta de servicio entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos: 321:1124).

38. La mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa (Fallos: 312:2138; 313:1636; 323: 3599; 325: 1265 y 3023; 326: 608, 1530 y 2706).

39. Distinción entre acciones/omisiones • En las omisiones, mandatos determinados e indeterminados. • El servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y muchos menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisión que el legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el derecho comparado

40. Por lo demás, sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. No puede afirmarse, como lo pretende el actor, que exista un deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables.

41. Se debe apreciar si se dispusieron tales medios razonables para el cumplimiento del servicio. • La policía destinó efectivos para la custodia de las adyacencias y de determinados lugares dentro del estadio (499 efectivos policiales, 12 patrulleros, un ómnibus y un celular); policía adicional (efectivos de infantería, de caballería, guías con canes, brigada de investigaciones, brigada de explosivos, de inteligencia, dos de ellos con filmadoras para captar las imágenes del ingreso y egreso del público y que el personal del comando de patrullas era el encargado de hacer "constantes” recorridas por las adyacencias del estadio.).

42. Previsiblidad del daño • No existen vínculos previos entre el dañado y el Estado. Se trata de un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos quienes, en consecuencia, no tienen un derecho subjetivo, sino un interés legitimo subjetivamente indiferenciado a la seguridad.

43. Los simpatizantes locales que se encontraban en las plateas reaccionaron "arrojando trozos de mampostería hacia el campo de juego -al cual intentaron ingresar- tratando de impactar en los jugadores, árbitros y personal policial". Pero los efectivos policiales lo impidieron, de manera tal que los árbitros y los jugadores visitantes se pudieron retirar del estadio sin "que sufrieran daños físicos“ Como consecuencia del procedimiento quedaron detenidos treinta y ocho espectadores, cuya identidad fue determinada.

44. Puede concluirse que la policía actuó conforme con un estándar de previsibilidad de lo que normalmente acontece, lo cual no genera responsabilidad según el Código Civil (arts. 901 a 906).

45. Omisiones “causales” (a) Hechos de terceros en el servicio de transporte por ferrocarril (b) Cosas inertes bajo la guarda del Estado (c) Cosas bajo la guarda del Estado usadas por terceros

46. Omisión de custodia en el ferrocarril • CSN 9/3/2010, Uriarte c/Transporte metropolitanos Gral. Roca, JA 2010-III-194 y JA 2010-II-182, con nota de Canosa, Armando, Realidades acerca del control en las concesiones ferroviarias. Por mayoría; votaron por aplicar el 280 CPCCN HIGHTON, PETRACCHI, ARGIBAY. • Hechos: Pasajero ubicado en lugar peligroso; puertas abiertas; atacado por terceros para robarle y arrojado desde el tren

47. Demanda rechazada por la cámara de apelaciones. Fundamentos de la sentencia revocatoria de la CSN: • (a) La sentencia impugnada sostiene que hay un deber de seguridad a cargo del transportista que asume la obligación de llevar al pasajero sano y salvo al destino (art. 184 del Cód. de Com), y luego lo exime de responsabilidad porque considera los hechos delictivos como una causa ajena al transporte, que encuadran en un supuesto de caso fortuito, que produce la ruptura del nexo causal.

48. Este razonamiento revela un grave defecto de fundamentación que obliga a calificar como arbitraria a la sentencia en recurso. • (b) La interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el artículo 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios (artículo 42, Constitución Nacional).

49. La incorporación del vocablo seguridad en la Carta Magna, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos • (Fallos: 331:819).

50. (c) Desde esta perspectiva, aquel concepto debe ser entendido como un valor que no sólo debe guiar la conducta del Estado sino también la de los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculan con la vida o la salud de las personas. • (d) Por otra parte, la noción de seguridad trata de impedir que el poder de dominación de una parte en dicha relación afecte los derechos de quienes se encuentran en situación de debilidad; es decir, el consumidor y el usuario. A partir de esa premisa, el transportista debe adoptar las medidas atinentes a la prevención de los riesgos que la prestación prometida acarrea para el consumidor o sus bienes.