Lezioni del 23-2-13 e 22-3-13 Testi di riferimento

1. Lezioni del 23-2-13 e 22-3-13Testi di riferimento • DUNI, L’amministrazione digitale, Giuffrè, 2008. • Files scaricabili: http://spol.unica.it/didattica/duni/DIGITALE 2013 • Apre una cartella con i files seguenti: • AmmDigitaleLegali 2013.ppt • DirettivaFirmeItaliano.pdf • CAD 82 MOD 2010-12 testo a fronte.docx • CAD AGGIORNATO 2012 NORMATTIVA.html • CAD E PRINCIPI GENERALI.doc

2. Rilevanza della materiaInformatica amministrativa • Contiene principi fondamentali del diritto amministrativo, pienamente vigenti. • L’articolo “CAD E PRINCIPI GENERALI” illustra i problemi di una possibile codificazione dei principi generali • Leggi coinvolte: 241/90; TUDA; CAD

3. I principi generali del diritto amministrativo nel CAD(le due disposizioni principali) • Norma sulla forma dei documenti, ossia degli atti (differenza)Art. 40 co 1: Le pubbliche amministrazioni formano gli originali dei propri documenti con mezzi informatici secondo le disposizioni di cui al presente codice e le regole tecniche di cui all'articolo 71. comma 3 esplicita le eccezioni nelle quali è consentita la forma cartacea, limitata ai «documenti amministrativi che possono essere redatti in originale anche su supporto cartaceo in relazione al particolare valore di testimonianza storica ed archivistica che sono idonei ad assumere». • Norma sul procedimento amministrativoArt. 41 (fascicolo informatico), che vedremo più avanti: norma fondamentale sul procedimento amministrativo: è obbligatoria la creazione del fascicolo informatico, con accesso a tutti gli interessati, anche ai fini della L. 241/90. Equivale ad avere istituito lo sportello unico generalizzato e telematico.

4. Amministrazione digitale= In forma elettronica Paperless Dematerializzazione Inversione del valore giuridico primario: dalla carta (che diventa copia eventuale) alla forma elettronica (originale)

5. Due domande di partenza • Perché si vuole modificare? • Come si garantisce l’attribuibilità degli atti e delle attività

6. Perché si vuole modificare, abbandonando le carte? • La carta ci da sicurezza • Alle carte siamo ancestralmente legati • Eppure … (in ordine inverso di importanza) • Ingombrano • Rallentano la ricerca di dati • Rallentano l’attività

7. La ricerca dei dati nei sistemi informatici • Velocità • Accesso ad una massa enorme con unica richiesta • Possibilità di richiesta multidato • Possibilità di ricerche con dati incerti ed incompleti • Possibilità di incrociare dati di diverse banche dati (riscontri fiscali; problemi privacy)

8. Ma la velocizzazione è il motivo più importante • Velocizzazione delle ricerche • Velocizzazione dell’attività in cooperazione telematica • L’informatica si associa alla telematica • Un computer isolato da rete (informatica senza telematica) può poco: • Fare calcoli (calcolatrice evoluta) • Predisporre testi (che per circolare devono essere stampati) = macchina da scrivere evoluta • Gestire una banca dati (con utenza limitata a chi dispone del computer che la contiene) Torna a 2

9. Come si attribuisce la paternità dell’atto • La dematerializzazione non può esistere senza garanzie di attribuibilità, sostitutive della firma con penna • Queste garanzie prendono il nome di firma elettronica • Diversa impostazione dei tecnici (firma è solo quella digitale).

10. Il periodo superato della predominanza dei tecnici nella informatizzazione della P.A. • Grande peso ai rapporti con l’utenza • Effetti limitati, in assenza di back office informatizzato • Banche dati settoriali, per lo più ripetitive di archivi cartacei • La «informatica parallela» • Siti web per lo più informativi, con sporadiche connessione ai procedimenti • Confusione tra procedimento e processo (processing)

11. Oggi nessuno può più mettere in discussione • Che l’innovazione della P.A. non è un problema meramente tecnologico • Che l’informatica è un mezzo e non un fine • Che deve fare i conti con il diritto amministrativo e la scienza dell’amministrazione • Che è stato dato troppo peso al front office e pochissimo al back office • Che il back office ha molti aspetti, ma tra questi predomina il procedimento amministrativo • Che è in quest’ultimo ambito che si verifica la velocizzazione della P.A. • Che il fatto che ci si occupasse di “processing” non equivaleva ad affrontare i problemi del procedimento

12. Un problema di funzionalità:il coordinamento informatico in un sistema di P.A. multilivello, con autonomie e basato sulla sussidiarietà e proporzionalità • Consapevolezza nella costituzione del 2001: 1172, «Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie:» lett.r: «…coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale, …». • Scarsa consapevolezza del legislatore ordinario fino al D. legisl. 235/2010 (vedremo). • È un potere legislativo esclusivo; non implica che anche un potere amministrativo debba essere riservato allo Stato.

13. GLI ORGANI PREPOSTI • Storicamente: Provveditorato dello Stato; AIPA; CNIPA; DigitPA; ed oggi Agenzia per l’Italia digitale • Insufficienza degli organismi preposti per il coordinamento informatico, anche dopo il Codice P.A. digitale. • Conferenza unificata: organo politico, che può dare solo il ‘placet’ finale delle scelte (vari compiti: es.: la scelta della metodologia dello sportello unico telematico- art. 10). È nominata 20 volte (pareri) • Il Consiglio di Stato ha sottolineato questa carenza. • Commissione permanente per l’innovazione tecnologica nelle regioni e negli enti locali (art. 14): appare specifica per i problemi delle autonomie, ma in pratica dovrà curare anche il coordinamento globale (9 rappresentanti del Governo). • Diventa quindi ANCHE un organismo tecnico-giuridico nazionale di coordinamento informatico. • Un problema ancora tutto da affrontare: necessità di un coordinamento europeo verticale (interoperabilità con le istituzioni) ed orizzontale (tra Stati).

14. 1978: la nascita delle nuove idee • Tra i giuristi: Duni, relazione ad un Convegno della Corte di Cassazione, in Riv. Amm. Rep. It. 1978 • Tra i tecnici: pubblicazione delle ricerche di Rivest, Shamir, Adleman sulla firma digitale (A method for obtaining Digital signature and public key cryptosystems, febbraio 1978). La soluzione proposta viene generalmente indicata come RSA

15. Proposta Duni • Capovolgere il rapporto tra carte e forma elettronica • Pretendere soluzioni di garanzie per l’attribuibilità dei documenti informatici (“firmare elettronicamente”) • Gestire il procedimento amministrativo in forma elettronica, telematicamente.

16. Rivest, Shamir, Adleman (RSA) • Riprendono gli studi di Diffie ed Hellman sulla criptazione: da simmetrica ad asimmetrica. (breve spiegazione) • Studiano il problema in funzione prevalente di “firma”, definita digitale. • La firma digitale non è solo un sistema tecnico, ma presuppone una organizzazione di soggetti che svolga compiti essenziali …

17. Affinché la tecnologia RSA funzioni i gestori del sistema (“certificatori”) devono • Fornire le due chiavi di criptazione e decriptazione, a soggetti ben identificati • Mantenere un elenco pubblico (on line) delle chiavi pubbliche, palesando l’attribuibilità (funzione di certificazione) • Palesare la scadenza delle chiavi, dovuta a vari motivi (i principali: durata massima superata; fine dell’ incarico - pubblico o privato - abilitante; furto o smarrimento) • Rendere possibile, su richiesta, la marcatura temporale: • Un atto è valido se emesso quando la legge lo consente; • Un atto informatico è valido se emesso nel periodo di validità della firma digitale.

18. 1993: PRIMO RECEPIMENTO DEL VALORE GIURIDICO DELLA FORMA ELETTRONICA. • D. Legisl. 39/1993, istitutivo dell’AIPA. • Art. 3:1. Gli atti amministrativi adottati da tutte le pubbliche amministrazioni sono di norma predisposti tramite i sistemi informativi automatizzati. • 2. Nell’ambito delle pubbliche amministrazioni l’immissione, la riproduzione su qualunque supporto e la trasmissione di dati, informazioni e documenti mediante sistemi informatici o telematici, nonché l’emanazione di atti amministrativi attraverso i medesimi sistemi, devono essere accompagnate dall’indicazione della fonte e del responsabile dell’immissione, riproduzione, trasmissione o emanazione. Se per la validità di tali operazioni e degli atti emessi sia prevista l’apposizione di firma autografa, la stessa è sostituita dall’indicazione a stampa, sul documento prodotto dal sistema automatizzato, del nominativo del soggetto responsabile.

19. DIFETTI DELLA NORMA ED UNICA ATTUAZIONE • La dematerializzazione si ricava per implicito con un ragionamento interpretativo complesso • Nessun accenno alle garanzie di attribuibilità • L’espressione “di norma” lascia molti dubbi interpretativi • L’unica attuazione è stato il mandato di pagamento informatico da parte delle ragionerie dello Stato (D.P.R. 20 aprile 1994, n. 367, divenuto operativo nella primavera 1999). Fu necessario integrare abbondantemente gli aspetti delle garanzie

20. PRIMO RECEPIMENTO DELLA FIRMA DIGITALE • 1995: l’Utah Digital Signature Act(Utah Code §§ 46-3-101 to 46-3-504 — Enacted by L. 1995, ch. 61) • 1997: A) art. 15 l. 15-3-97, n. 59 (“Bassanini 1”), che rinviava ad un emanando regolamento le condizioni di validità di tutti gli atti giuridici in forma elettronica.

21. Testo del comma 2 dell’art. 15 della L. 59/1997 • 2. Gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge. I criteri e le modalità di applicazione del presente comma sono stabiliti, per la pubblica amministrazione e per i privati, con specifici regolamenti da emanare entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400. Gli schemi dei regolamenti sono trasmessi alla Camera dei deputati e al Senato della Repubblica per l'acquisizione del parere delle competenti Commissioni.

22. B) Il regolamento: DPR 513/97 • Unico criterio di dematerializzazione la firma digitale con regole rigorose (firma digitale qualificata) • Esclusione implicita di altre soluzioni • Riserva a favore di certificatori accreditati: • della distribuzione dei meccanismi di firma • della tenuta degli elenchi ai fini della certificazione di attribuibilità • della possibilità di datazione certa del documento (servizio accessorio di marcatura temporale).

23. Il superamento del DPR 513 da parte della direttiva 1999/93/CE • Espressamente chiamata direttiva sulle firme elettroniche (e non «digitali»), correggendo lo stesso incarico ricevuto • La firma digitale non deve essere l’unica firma elettronica • I certificatori non devono necessariamente essere accreditati • La firma digitale (chiamata «avanzata») ha più livelli di garanzie, tra i quali la qualificata • È lasciata la possibilità dell’accreditamento facoltativo per una maggiore affidabilità dei certificatori

24. Tappe intermedie fino al Codice della P.A. digitale • DPR 28 dicembre 2000, n. 445 (TUDA), che non recepisce ancora la direttiva • D. Legisl. 23 gennaio 2002, n. 10 (recepimento della direttiva) • DPR 7 aprile 2003, n. 137 (ulteriori modifiche al TUDA)

25. IL SISTEMA ODIERNODELLE FIRME ELETTRONICHE EDEL DOCUMENTO INFORMATICO • Le fonti principali: • Direttiva comunitaria 1999/93/CE del Parlamento e del Consiglio • L. 29 luglio 2003, n. 229, Art. 10 (Deleghe in materia di società dell’informazione) • D. Legisl. 7 marzo 2005, n. 82, modificato dal d.lg. 4 aprile 2006, n. 159, Codice della P.A. digitale; • ulteriori modifiche (oltre altre minori: L. 18 giugno 2009, n. 69. • D.Lgs. 30 dicembre 2010, n. 235 • D.L. 9 febbraio 2012, n. 5 • D.L. 18 ottobre 2012, n. 179

26. IL SISTEMA ODIERNODELLE FIRME ELETTRONICHE EDEL DOCUMENTO INFORMATICO • DUE OPZIONI TERMINOLOGICHE a) «Si possono chiamare firme solo quelle garanzie che si legano al documento e lo rendono immodificabile, pena la perdita della attribuibilità» b) «Si chiamano firme tutte quelle tecniche che l’ordinamento prevede come idonee a creare documenti informatici (= validi in forma elettronica)»

27. Se sono chiari i concetti si tratta solo di problemi terminologici • A) soluzione terminologica preferita dai tecnici informatici: si limitano a distinguere: • Firme digitali sicure • Altre firme digitali, tra le quali la firma avanzata, ma non garantita da certificatore e certificato qualificato Ogni altra soluzione non è “firma”.

28. B) Soluzione terminologica proposta sulla base delle norme • L’espressione firmare elettronicamente è anteriore (1978) alla nascita e prima diffusione della firma digitale. • Parlare di firme nel campo informatico è sempre in senso traslato. • Riconoscere valore giuridicoad un documento informatico significa considerarlo attribuibile all’autore, ossia FIRMATO. • L’ordinamento prevede 4 categorie di ipotesi di riconoscimento del valore giuridico della forma elettronica (cfr. più oltre)

29. La stessa direttiva conduce ad una interpretazione ampia • La Commissione europea fu incaricata di predisporre una direttiva sulle firme digitali e predispose invece una direttiva sulle firme elettroniche • Le attività già avviate che interessarono la Commissione erano il commercio elettronico, che si svolgeva sulla base di sistemi di identificazione e senza firme digitali. Richiedere la firma digitale in queste attività sarebbe stato paralizzante. • Anche le PP.AA. si stavano avviando verso soluzioni semplici (per lo più PIN e passwords) nei rapporti con i cittadini ed in quelli tra PP.AA.

30. Parentesi su argomentazione fallace • Premessa: gran parte degli atti giuridici non necessitano della forma scritta. • «Le semplificazioni informatiche previste senza firma digitale quando non è richiesta la forma scritta ad substantiam non servono per una teoria dell’atto informatico, perché l’ordinamento non richiede il rispetto di alcuna regola formale»

31. SEGUE: replica • In realtà quando non vi è l’obbligo dell’atto scritto, l’oralità, la presenza, i facta concludentia, sono sufficienti garanzie (ma mancano nel documento informatico). • Ma spesso, in assenza di questi elementi, si ricorre allo scritto facoltativo cartaceo. • Lo scritto facoltativo deve rispettare le regole degli atti scritti (altrimenti non è nulla) • Gli atti scritti, anche se facoltativi, sono sottoscritti. • Nel commercio elettronico si compilano degli ordini con scritturazione elettronica. • Molti atti nel diritto amministrativo sono scritti perché la legge lo prevede o per motivi fiscali

32. RIPRENDIAMO DA DIRETTIVA CE • La Commissione ben conosceva il concetto e l’espressione “firma digitale”, volutamente abbandonato come soluzione unica. • Le definizioni della direttiva (cfr.: 1 e 2)  si completano nei testi delle norme: in particolare nell’art. 5. 

33. Da direttiva CE, art. 2 • 1) "firma elettronica", dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici ed utilizzata come metodo di autenticazione; • 2) "firma elettronica avanzata", una firma elettronica che soddisfi i seguenti requisiti: • a) essere connessa in maniera unica al firmatario; • b) essere idonea ad identificare il firmatario; • c) essere creata con mezzi sui quali il firmatario può conservare il proprio controllo esclusivo; • d) essere collegata ai dati cui si riferisce in modo da consentire l'identificazione di ogni successiva modifica di detti dati;

34. Il testo dell’art. 5 • Articolo 5 - Effetti giuridici delle firme elettroniche • 1. Gli Stati membri provvedono a che le firme elettronicheavanzate basate su un certificato qualificato e create mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura: • a) posseggano i requisiti legali di una firma in relazione ai dati in forma elettronica così come una firma autografa li possiede per dati cartacei; e • b) siano ammesse come prova in giudizio. • 2. Gli Stati membri provvedono affinché una firma elettronica non sia considerata legalmente inefficace e inammissibile come prova in giudizio unicamente a causa del fatto che è: • - in forma elettronica, o • - non basata su un certificato qualificato, o • - non basata su un certificato qualificato rilasciato da un prestatore di servizi di certificazione accreditato, ovvero • - non creata da un dispositivo per la creazione di una firma sicura.

35. Le firme elettroniche nel CAD - Versione 2010 • Definizioni art. 1 • q) firma elettronica: l'insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazione informatica; •  q-bis) firma elettronica avanzata: insieme di dati in forma elettronica allegati oppure connessi a un documento informatico, che consentono l’identificazione del firmatario del documento, che garantiscono la connessione univoca al firmatario, creati con mezzi sui quali il firmatario può conservare un controllo esclusivo, e che sono collegati ai dati ai quali detta firma si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati;

36. SEGUE • r) firma elettronica qualificata: un particolare tipo di firma elettronica avanzata che sia basata su un certificato qualificato e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma (allegati della direttiva CE) • s) firma digitale: un particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l'integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici

39. Articolo 2702 - Codice CivileEfficacia della scrittura privata • La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa e legalmente considerata come riconosciuta • Il richiamo è quindi poco utile dato che il 2702 dice quasi il contrario

40. Ad substantiam e ad probationem • Bassanini 1, art. 15: i documenti che rispondono ai requisiti sono «validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge» • Ma, entrando nello specifico la differenza è ignorata dal legislatore, trattando del documento informatico fino al 2002! (D. Legisl. 10/2002), che adeguò il TUDA alla direttiva comunitaria. Prima si parlava solo di “validità ai fini probatori”. (Leggi predisposte dai tecnici).

41. Ad substantiam e ad probationem (segue) • Chiarezza nel CAD. • Importante differenza tra il primo testo del 2005, quello del 2006 e tuttora: • 2005, come TUDA: solo con firma qualificata il documento è valido ad substantiam • 2006 e tuttora: solo per i documenti di cui al 1350 cc. (beni immobili) è necessaria la f. digitale qualificata. • Se un documento ha la firma digitale (avanzata qualificata) è riconducibile all’autore salvo prova contraria. • 2006: per TUTTI gli altri atti la validità ad substantiam e ad probationem è rimessa alla valutazione del giudice. • Al di là delle norme, nelle PP.AA. si ritiene opportuno che gli atti importati, specie se rivolti all’esterno siano con firma digitale.

42. La resistenza in giudizio • 212: Firma digitale qualificata: incontestabile: «L'utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia la prova contraria.» (tolto l’onere della querela di falso che era nel TUDA) • Tutte le altre ipotesi (211): • Valutazione del giudice: • Valide ad probationem ed ad substantiam (salvo 1350 cc.) • Se valutazione negativa = documento inaffidabile sia come prova sia ad substantiam

43. “4 categorie di firme elettroniche”Ricordiamo le due ipotesi definitorie (garanzia = o≠ firma)? • Le due differenze: • la RSA si incorpora nel documento e lo segue; immodificabilità; indistinguibilità tra originale e copia • garanzia diversa da firma digitale RSA: agevola l’innovazione, ma lascia un documento alterabile, garantito solo nella conservazione (CUSTODIA). • Firma elettronica come concetto generico che si articola in entrambe le due sottospecie (l’ordinamento riconosce il documento informatico anche se non ha la firma digitale)

44. In realtà le ipotesi nel nostro diritto positivo sono 4 • Firma digitale qualificata. • Firma digitale non qualificata (concetto esplicito nella direttiva CE = “avanzata”) ed accolto dal CAD nel 2010) • Identificazione all’accesso: (artt. 64 e 65) • Documentazione trasmessa telematicamente con provenienza verificabile (45-47-48-76) • Tra queste norme la più importante per lo sviluppo già avviato è quella che prevede la posta elettronica certificata

45. 65. Istanze e dichiarazioni presentate alle pubbliche amministrazioni per via telematica. 1. Le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici ai sensi dell'articolo 38, commi 1 e 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, sono valide: a) se sottoscritte mediante la firma digitale o la firma elettronica qualificata, il cui certificato è rilasciato da un certificatore accreditato; b) ovvero, quando l'autore è identificato dal sistema informatico con l'uso della carta d'identità elettronica o della carta nazionale dei servizi, nei limiti di quanto stabilito da ciascuna amministrazione ai sensi della normativa vigente; c) ovvero quando l'autore è identificato dal sistema informatico con i diversi strumenti di cui all'articolo 64, comma 2, nei limiti di quanto stabilito da ciascuna amministrazione ai sensi della normativa vigente nonché quando le istanze e le dichiarazioni sono inviate con le modalità di cui all’articolo 38, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; (Soppressa la scadenza temporale di di questa norma) c-bis) ovvero se trasmesse dall'autore mediante la propria casella di posta elettronica certificata ….

46. 65. Istanze e dichiarazioni presentate alle pubbliche amministrazioni per via telematica. 1-bis. Con decreto del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione e del Ministro per la semplificazione normativa, su proposta dei Ministri competenti per materia, possono essere individuati i casi in cui è richiesta la sottoscrizione mediante firma digitale. 1-ter. Il mancato avvio del procedimento da parte del titolare dell'ufficio competente a seguito di istanza o dichiarazione inviate ai sensi e con le modalità di cui al comma 1, lettere a), c) e c-bis), comporta responsabilità dirigenziale e responsabilità disciplinare dello stesso 2. Le istanze e le dichiarazioni inviate o compilate sul sito secondo le modalità previste dal comma 1 sono equivalenti alle istanze e alle dichiarazioni sottoscritte con firma autografa apposta in presenza del dipendente addetto al procedimento. 4. Il comma 2 dell'articolo 38 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, è sostituito dal seguente: «2. Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall'articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82».

47. L’atto automatico • Forma elettronica ed elaborazione elettronica: due versanti autonomi • L’elaborazione elettronica: usare il computer per assumere decisioni • Il punto nodale: trasporre la legge in un programma informatico

48. L’atto automatico: i limiti I concetti giuridici indeterminati: capire se sono voluti o no La discrezionalità amministrativa: l’automazione come autolimite della discrezionalità. La soluzione: automatizzare decisioni a bassa discrezionalità, in ragione di un calcolo costi/benefici 48

49. L’atto automatico: esperienze Le valutazioni nelle prove preselettive concorsuali Le aste elettroniche: l’esperienza attualmente più avanzata. Il Codice dei Contratti Pubblici riassume forme e limiti dell’automazione così come erano stati teorizzati 49

50. L’atto automatico: esperienze D.Lgs. 165/2006, articolo 85, comma 3 “Le aste elettroniche possono essere utilizzate quando le specifiche dell'appalto possono essere fissate in maniera precisa ela valutazione delle offerte rispondenti alle specifiche definite nel bando di gara sia effettuabile automaticamente da un mezzo elettronico, sulla base di elementi quantificabili in modo tale daessere espressi in cifre o percentuali”. 50