SEMINÁRIO SOBRE COMPRAS PÚBLICAS DE SOFTWARE

1. SEMINÁRIO SOBRE COMPRAS PÚBLICAS DE SOFTWARE A LEGISLAÇÃO DE LICITAÇÃO VIGENTE E SUA APLICABILIDADE PARA O SOFTWARE Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro Realização:

2. Objetivos do estudo 1) Traçar o panorama legal atual das compras públicas relacionadas com o software (indicação dos principais problemas existentes) e 2) Propor adequações/alterações na legislação vigente. Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

3. Leis gerais de licitações Leis específicas de licitação em informática Lei nº 8.666/93 Lei nº 8.248/91 Lei nº 10.520/02 (Pregão) Dec nº 1.070/94 Dec nº 5.450/05 (Pregão eletr.) 1. Panorama legal atual Art. 37, XXI, CF/88 Lei de software Lei nº 9.609/98 Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro Legislação sobre o Pregão- Lei 10520/2002???? Lei 8248/91 Lei que trata da comercialização de software no País- Lei 9609/98

4. 1. Panorama legal atual • Lei 8.666/93- regulamentou artigo 37, XXI, da CF/88. Princípios Fundamentais da Lei de Licitações, dentre outros: a)Tratamento isonômico entre proponentes e seleção da proposta mais vantajosa; b)Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Igualdade e Publicidade; • c)Padronização - compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho (diminuição de custos); • d)critérios objetivos de julgamento Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

5. 1. Panorama legal atual • Legislação que trata do Pregão (Presencial e Eletrônico) Características principais: a) O tipo de licitação “menor preço” b) Aplicável aos bens comuns (aqueles que possuam “padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”) Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

6. 1. Panorama legal atual • Legislação que trata das aquisições de bens e serviços de informática (Lei nº 8.248/91 e Decreto nº 1.070/94) • Situação legal existente: • a) Não há distinção entre hardware e software; • b) Generaliza, portanto, o software como produto; • c) O tipo de licitação é obrigatoriamente “técnica e preço”. Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

7. 1. Panorama legal atual • Perguntas a serem respondidas previamente ao início dos procedimentos licitatórios • - É possível ter as mesmas regras para nortear um processo licitatório do software e do hardware? • - As normas legais acima apresentadas permitem o julgamento objetivo a respeito da escolha da melhor proposta ? • - Como licitar software? • - Qual o melhor critério para escolha do software? • Qual a natureza jurídica do software? • - Qual a legislação que trata do software e estabelece qual a sua natureza jurídica? • - Software é produto ou serviço? • - Existem tipos diferentes de software ? • - Quais os tributos incidentes sobre esta operação ? • - Existem tributos e alíquotas diferenciadas de um software para outro ? • - Pode a administração interpretar os dispositivos legais de forma extensiva, ou seja, instituir regras não previstas legalmente? Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

8. 1. Panorama legal atual RESPOSTAS DEPENDEM DA CORRETA AVALIAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DO SOFTWARE (Lei n. 9.609/98) Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

9. 1. Panorama legal atual • Lei n. 9.609/98 – Lei de Software - Definição de software (art. 1) “é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico, de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê - los funcionar de modo e para fins determinados.” - Consequência NÃO HÁ QUALIFICAÇÃO DE SOFTWARE, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DIVERSOS TIPOS DE SOFTWARE (produto, livre, prateleira e etc..). Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

10. 1. Panorama legal atual • Lei n. 9.609/98 – Lei de Software - Natureza jurídica do software é de Direito Autoral - Contratos de software: (i) desenvolvimento, (ii) licenciamento de uso e (iii) transferência de tecnologia. - Consequência: Não há compra e venda de software. Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

11. 1. Panorama legal atual • Lei n. 9.609/98 – Lei de Software - Desafio nos processos de licitação: Compatibilizar a natureza jurídica do software com a legislação de licitações (equipara software ao hardware) - Consequência: a) falta de objetividade na preparação dos editais e b) dos critérios de escolha Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

12. 1. Panorama legal atual • Principais problemas detectados nos procedimentos licitatórios: a) A lei dá tratamento idêntico ao software e hardware para fins de licitação (conceito de bens e serviços de informática) e b)Abusos nas hipóteses de contratação direta sem licitação (dispensa e inexigibilidade) Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

13. a) Tratamento idêntico ao software e hardware- Consequências: 1. Panorama legal atual (i) Adoção de critérios únicos para aquisição de software e hardware (não são adequados ao software); (ii) Descaracterização da natureza jurídica do software e (iii) Descaracterização das empresas de software enquanto prestadoras de serviços Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

14. 1. Panorama legal atual (i)Adoção de critérios únicos para aquisição de software e hardware - Software como produto a) Critérios de julgamento (“técnica e preço”) equivocados e b) Utilização de Pregão para contratação de software • Empresa de software sujeita ao cumprimento de PPB para preferência em aquisição (equiparação aos fabricantes de hardware) Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

15. 1. Panorama legal atual  (ii) Descaracterização da natureza jurídica do software • Desrespeito à natureza jurídica do software (direito autoral); • Licitação de software com modelo de contrato de compra e venda (determina a transferência de titularidade) e • - A administraçao equivocadamente registra contabilmente o software licenciado como ativo imobilizado. Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

16. 1. Panorama legal atual (iii) Descaracterização das empresas de software (prestadoras de serviços) • - Exclui a sua característica de empresa prestadora de serviços; • Obriga a empresa a se inscrever na Secretaria da Receita Estadual, passando a ser contribuinte do ICMS; • O software por ela produzido passa a ser mercadoria; • O titular perde o direito de exigir o uso restrito do software e • A multiplicaçao de cópia do software não pode ser contestada pois houve a transferëncia do titular para a administraçao de forma definitiva. Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

17. b) Abusos na contratação direta sem licitação (dispensa e inexigibilidade) 1. Panorama legal atual (i) Dispensa com base no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93; (ii) Dispensa com base no art. 24, XVI, da Lei n. 8.666/93; (iii) Contratação de OSCIPS; (iv) Inexigibilidade com base no art. 25, I, da Lei n. 8.666/93 e (v) Inexigibilidade com base no art. 25, I, da Lei n. 8.666/93 Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

18. b) Abusos na contratação direta sem licitação (dispensa e inexigibilidade) 1. Panorama legal atual (i)Dispensa com base no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93; “Art. 24. É dispensável a licitação: ... XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

19. b) Abusos na contratação direta sem licitação (dispensa e inexigibilidade) 1. Panorama legal atual (ii) Dispensa com base no art. 24, XVI, da Lei n. 8.666/93; “Art. 24. É dispensável a licitação: ... XVI – para impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;“ Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

20. b) Abusos na contratação direta sem licitação (dispensa e inexigibilidade) 1. Panorama legal atual (iii) Contratação de OSCIPS Lei n. 9.790/99 admite a contratação de Termo de Parceria com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPS), sem necessidade de licitação. Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

21. b) Abusos na contratação direta sem licitação (dispensa e inexigibilidade) 1. Panorama legal atual (iv)Inexigibilidade com base no art. 25, I, da Lei n. 8.666/93 “Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;” Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

22. b) Abusos na contratação direta sem licitação (dispensa e inexigibilidade) 1. Panorama legal atual (v)Inexigibilidade com base no art. 25, I, da Lei n. 8.666/93 “Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;” Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

23. 2. Propostas • Duas frentes de ação, paralelas e simultâneas: a) Criação de um modelo de edital de licitação que trate especificamente do software, de acordo com a lei vigentee b) Apresentação de uma proposta de alteração na legislação de licitações para software, independente e autônoma. Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

24. 2. Propostas a)Criação de um modelo de edital de licitação que trate especificamente do software, de acordo com a lei vigente Problema:Adoção de critérios únicos para aquisição de software e hardware Propostas: (i) Realização de procedimento licitatórios independentes para: a) aquisição de equipamentos e b) licenciamento de uso de software e serviços correlatos (salvo impossibilidade técnica justificada); Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

25. 2. Propostas Problema:Adoção de critérios únicos para aquisição de software e hardware (cont.) Propostas: (ii) A licitação de software deve seguir como regra, o tipo de licitação “técnica e preço” (art. 45, § 4º da Lei nº. 8.666/93); (iii) A modalidade de pregão deve ser admitida somente como exceção, já que o tipo de licitação é “menor preço”; (iv) Pregão somente deve ser adotado para contratação de software nas seguintes hipóteses: a) Em se tratando de padronização de software e desde que existam distribuidores diferenciados no mercado b) Software embarcado - pois nesta hipótese ele é parte ou peça de um equipamento (hardware ou qualquer outro) Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

26. 2. Propostas Problema:Adoção de critérios únicos para aquisição de software e hardware (cont.) Propostas: (v) Quando do julgamento das propostas, atribuição preferencial de peso 7 para a avaliação técnica e 3 para a avaliação comercial. Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

27. 2. Propostas Problema: Descaracterização da natureza jurídica do software Propostas: (i) Os editais não devem estabelecer "qualificações" de software que possam restringir a competitividade da licitação e (ii) O procedimento de padronização deve contar, sempre, com a participação das entidades de classe representativas do setor. Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

28. 2. Propostas Problema: Descaracterização das empresas de software (prestadoras de serviços) Propostas: (i) desnecessidade de inscrição das empresas de software junto à Secretaria de Fazenda Estadual; (ii) as empresas de software não estão sujeitas à apresentação de certidão negativa de débito estadual (iii) as empresas de software não estão sujeitas à inscrição junto a entidades ou conselhos profissionais, especialmente CRA/CFA . Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

29. 2. Propostas Problema: Abusos na contratação direta sem licitação Propostas: (i) Todo processo de contratação direta, (dispensa ou inexigibilidade de licitação), deverá ser amplamente divulgado pelo órgão contratante, mediante publicação em web site mantido especificamente para tal fim; (ii) A dispensa de licitação com base no inciso XIII do art. 24 da Lei nº. 8.666/93, somente deve ser utilizada para contratação de instituições sem fins lucrativos, de inquestionável reputação ético – profissional, cuja finalidade estatutária guarde correlação direta e estreita com os serviços que estão sendo contratados. Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

30. 2. Propostas Problema: Abusos na contratação direta sem licitação (cont.) Propostas: (iii) A instituição de Termos de Parceria com OSCIPS visando à realização de serviços de TI usualmente ofertados no mercado deve ser evitada; (iv) A dispensa de licitação com base no inciso XVI do art. 24 da Lei nº. 8.666/93, somente deve ser aplicada nas seguintes hipóteses: a)a contratada deve ser prestadora de serviços públicos e não entidade que desenvolva atividade econômica, e b)a contratada deverá ter sido originariamente instituída com o objetivo de prestar os serviços objeto de contratação para a Administração Pública direta na mesma esfera de Governo. Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

31. 2. Propostas Problema: Abusos na contratação direta sem licitação (cont.) Propostas: (v) A inexigibilidade com base no art. 25, inciso I, da Lei nº. 8.666/93 deve ser preferencialmente aplicada nos casos em que o fornecedor exclusivo é o próprio titular dos direitos sobre o software que se está contratando; (vi) A inexigibilidade com base no art. 25, inciso I, da Lei n. 8.666/93 deve ser aplicada com cautela, nos casos em que o fornecimento exclusivo decorre de disposição contratual, uma vez que tal condição pode acarretar infração à ordem econômica nos termos da Lei n. 8.884/94 Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

32. 2. Propostas Problema: Abusos na contratação direta sem licitação (cont.) Propostas: (vii) A inexigibilidade com base no art. 25, inciso II, da Lei n. 8.666/93 somente deve ser aplicada em hipóteses excepcionais nas quais, em decorrência da extrema complexidade dos serviços, haja absoluta impossibilidade de competição. Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

33. 2. Propostas b)Apresentação de uma proposta de alteração na legislação de licitações para software, independente e autônoma. - Premissas básicas: a) Respeito às características e peculiaridades do software (independência do setor), em face da legislação que rege a sua natureza jurídica e a sua forma de negócio e b) incentivo ao desenvolvimento das empresas do setor Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

34. 2. Propostas b)Apresentação de uma proposta de alteração na legislação de licitações para software, independente e autônoma. • Principais características: • (i) criação de modalidade específica de licitação (consulta) aplicável para seleção de serviços de desenvolvimento/licenciamento/customização de software, bem como serviços correlatos; • (ii) estabelecimento de 2 (duas) fases a serem observadas no processo licitatório: (a) preparatória ou informativa e (b) executiva ou de implementação, que possuirão as seguintes características: • (iii) tipo de licitação será SEMPRE de “melhor técnica”, uma vez que o software é obra intelectual com características legais próprias. Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

35. 2. Propostas b)Apresentação de uma proposta de alteração na legislação de licitações para software, independente e autônoma. • Principais características (cont.): • (iv) Critério de preferência que privilegie pequenas e médias empresas (conforme “Lei Geral das Micro Empresas”) Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

36. 2. Propostas • As medidas sugeridas somente obterão êxito caso seja realizado um trabalho intenso de conscientização dos gestores públicos acerca das particularidades do software. • Devem ser apoiadas iniciativas que promovam o treinamento dos gestores públicos sobre aquisições de bens e serviços de TI. Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro

37. 3. Agradecimento MUITO OBRIGADO(A) Seminário Compras Públicas de Software Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro