LES INSTRUMENTS JURIDIQUES DES SERVICES PUBLICS CULTURELS LOCAUX

1. LES INSTRUMENTS JURIDIQUESDES SERVICES PUBLICS CULTURELS LOCAUX JOELLE GAUTHIER

2. De la reconnaissance de l’intérêt général des activités culturelles La consécration d’activités culturelles comme activités de service public est prétorienne:Le juge a consacré la notion de service public culturel en plusieurs étapes. ila d’abord refusé cette qualification. En 1916, pour la construction d’un Palais philharmonique,le juge décline sa compétence au motif que « le palais dont il s’agit n’était pas destiné à assurer un service public ni à pourvoir à un objet d’utilité publique » JOELLE GAUTHIER

3. La consécration juridique du caractère d’intérêt général des activités culturelles • La référence au service public culturel apparaît expressément en 1959. Ainsi, dans l’arrêt Dauphin, le Conseil d’État relève que « L’allée des Alyscamps est affectée à un service public de caractère culturel et touristique » • Il faut attendre la décision Maison des Jeunes et de la Culture de St-Maur(1983) pour qu’apparaisse l’unique appellation de service public culturel. JOELLE GAUTHIER

4. La définition progressive des contours du service public culturel • on ne peut déduire que toute activité d’ordre culturel constitue un service public. • Il est nécessaire de distinguer service public culturel et intervention culturelle • Le juge apprécie, au cas par cas, si une activité constitue un service public, c’est-à-dire si elle satisfait un intérêt public • L’identification d’une activité comme activité de service public implique une certaine dépendance à l’égard de la personne publique qui exerce un contrôle sur l’activité JOELLE GAUTHIER

5. L'émergence de ses trois grandes fonctions 1. protection et mise en valeur du patrimoine ; 2. soutien à la création et à sa diffusion ; 3. éducation et démocratisation. A la naissance du ministère de la culture, au milieu du XXe siècle sont définies, héritées de l'histoire, les grandes fonctions du service public culturel : protection et mise en valeur du patrimoine, soutien à la création et à sa diffusion, éducation et démocratisation. JOELLE GAUTHIER

6. Une mosaïque juridique héritée de l'histoire en trois grandes strates Première vague: Le socle municipal: premier paysage culturel organisé prioritairement autour d'une préoccupation patrimoniale, strate la plus ancienne née pendant la Révolution :Archives, bibliothèques, musées , théâtres, opéras, conservatoires ou écoles d'art massivement gérés en régie municipale ou départementale Les nouveaux réseaux fondés sur le partenariat : le développement du régime associatif: Ce choix du statut associatif traduit une volonté nouvelle de l'Etat et des collectivités locales de gérer conjointement des institutions qui allient le souci de la décentralisation et donc d'implantation locale forte à une véritable ambition culturelle nationale voire internationale: un financements de fonctionnement croisés quasi pérenne entre l'Etat et les collectivités territoriales en faveur de ces grandes institutions. Une troisième vague correspond aux prises de responsabilité de plus en plus grande des collectivités régionales et départementalesen matière culturelle singulièrement depuis les lois de décentralisation. JOELLE GAUTHIER

7. L’impossible construction d’un droit de la culture cohérent • Le développement des politiques culturelles engendre une réglementation de la culture qui a donné naissance au droit de la culture issu de l’hétérogénéité des réglementations, consécutive au champ de ses trois missions • L’emploi du terme est relativement récent. • Le droit de la culture est traité comme une discipline propre à partir des années 1997. JOELLE GAUTHIER

8. Le droit de la culture: un droit hétérogène • Il est lié au fait qu’il se rapporte à des objets multiples : les monuments historiques, les archives, les vestiges archéologiques, les créations de l’esprit, la langue française, les livres… • Il relève de l’ensemble des branches du droit et disciplines juridiques: Tantôt régi par le droit public, tantôt par le droit privé, il traverse diverses branches du droit : le droit de la propriété littéraire et artistique, le droit fiscal, le droit administratif JOELLE GAUTHIER

9. Un droit qui cherche encore son équilibre Issu en grande partie du droit de la décentralisation, le droit de la culture se construit progressivement Quant aux des acteurs de la culture, Quant aux modes de gestion du service public Quant aux objectifs de la politique culturelle, du financement public et de la fiscalité de la culture. • Le droit français de la culture évolue également sous l’influence du droit international et du droit européen. JOELLE GAUTHIER

10. L’Europe et le service public de la culture La reconnaissance explicite de la culture comme compétence communautaire date du traité de Maastricht du 7 février 1992. Dans un article 128 – devenu 151 après le traité de Nice –, celui-ci précise que « l’épanouissement des cultures des États membres » constitue la priorité de l’action communautaire, qui doit pour cela « respecter leur diversité nationale et régionale, tout en mettant en évidence l’héritage commun ». JOELLE GAUTHIER

11. L’accélération de l’encadrement juridique du fait de la structuration des métiers et des corps professionnels de la culture • des formations professionnelles de haut niveau nouvelles ou entièrement rénovées (Ecole nationale du patrimoine, Ecole nationale supérieure de création industrielle, Ecole nationale supérieure des métiers de l'image et du son • l'organisation de la filière culturelle dans le cadre de fonction publique territoriale marqué la vocation des collectivités territoriales à intervenir dans les domaines concernés, même si elle s'est limitée essentiellement à la conservation du patrimoine, à la lecture publique et aux enseignements artistiques Un service public culturel doté des professionnels hautement spécialisés qui participent activement à la réflexion sur les finalités de leurs missions et les conditions dans lesquelles ils les remplissent JOELLE GAUTHIER

12. L‘impact de l’intervention du législateur La loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 ouvre largement le champ culturel à l'intervention des trois niveaux de collectivités territoriales -communes, départements et régions- en précisant que celles-ci "concourent avec l'Etat à l'administration et à l'aménagement du territoire, au développement économique, social, sanitaire, culturel et scientifique, à la protection de l'environnement et du cadre de vie" (art L 1111.2 CGCT° Des lois de décentralisation peu contraignantes pour la culture et qui ont laissé place à l'entrelacement des financements publics La cohérence des interventions publiques dans ce contexte est difficilement garantie JOELLE GAUTHIER

13. Le service public culturel : un paysage profondément hétérogène une véritable mosaïque comprenant des modalités de gestion extrêmement variées, la diversité des statuts juridiques de ses institutions et l'entrelacement de ses sources de financement. 'une dizaine de modalités de gestion:  gestion dans le cadre d’organismes sans but lucratif (associations 1901 ou fondations) ;  sociétés commerciales (SARL, SA, Scop, Scic, Société d’économie mixte) ;  modes de gestion publique (régie directe, régie dotée de l’autonomie financière, régie personnalisée, groupement d’intérêt public à objet culturel, établissement public national, EPCC). JOELLE GAUTHIER

14. Le service public culturel et son statut juridique Il importe ensuite de prendre en considération des éléments propres au droit culturel qui, dans ce domaine, prennent un relief particulier. Déterminer si l’activité est reconnues comme activité de service public culturel: cinéma, casino, activité complémentaire de restauration Nature de l’activité : service public ou activité privée ? Combiner les paramètres de gestion JOELLE GAUTHIER

15. Le choix du statut de l’activité certaines activités ne seront pas nécessairement reconnues comme activités de service public culturel. En effet, cela conditionne les types de contrats publics, le recours ou non à des procédés de droit privé Une fois l’existence d’un service public identifiée, il reste donc à en préciser la nature industrielle et commerciale ou administrative. SPA ou SPIC Un choix essentiellement politique JOELLE GAUTHIER

16. Le cadre conceptuel des missions de service public culturel Une notion juridique La « constitution » invariable du service public Trois critères Le critère organique: une activité assurée ou assumée par une personne publique Le critère matériel une activité soumise à un régime juridique particulier Le critère finaliste une activité d ’intérêt général Des moyens exorbitants du droit commun Choix du mode de gestion Nature de l ’activité une activité marchande ou non marchande érigée en intérêt collectif par les pouvoirs publics Gestion indirecte gestion assurée par une personne physique ou morale distincte sous le contrôle de la personne publique titulaire de la compétence Gestion directe gestion assurée par une personne morale de droit public Un régime juridique dérogatoire au droit privé JOELLE GAUTHIER une finalité commune: Assurer la diffusion démocratique

17. SPA ou SPIC T.C: 22 janvier 1921,société commerciale de l ’ouest africain Eclatement de la notion juridique de service public Deux catégories de services publics __ ________ _______ ___________ __ ___________ __ ________ _______ ______________ Une activité à caractère commercial, assurée par une personne publique ou privée, dans un but d ’intérêt général Une activité à caractère administratif gérée par une personne publique Eclatement des critères organique et matériel Soumission à un régime juridique de droit privé compétence du juge judiciaire Soumission à un régime juridique de droit public compétence du juge administratif Qualification empirique à partir d ’un faisceau d ’indices: critères jurisprudentiels Conseil d ’état:16 novembre 1956 Union syndicale des industries aéronautiques JOELLE GAUTHIER

18. Les critères jurisprudentiels de la distinction Conseil d ’état:16 novembre 1956 Union syndicale des industries aéronautiques Trois critères cumulatifs : à la recherche d’une impossible cohérence activité du service comparable à l ’activité d ’une entreprise privée: secteur marchand activité de souveraineté le service rendu fait l ’objet d ’un paiement par le destinataire ou d ’un financement public méthodes de gestion et de comptabilité utilisation de prérogatives de puissance publique l ’objet du service les modalités de financement les conditions de fonctionnement JOELLE GAUTHIER

19. Services publics et régime juridique JOELLE GAUTHIER

20. Une approche empirique Activité de nécessité publique Activité d’intérêt public Activité d’utilité publique Activité purement privée Régie délégation conventionnelle subvention JOELLE GAUTHIER

21. Identifier les missions d’intérêt général Droit communautaire: assumer les activités qui, pour une collectivité donnée, contribuent au « renforcement de sa cohésion sociale et économique. » article 130 A T.C.E. Volonté de garantir les droits fondamentaux Assurer l ’accès aux services publics indispensables à l ’exercice des libertés fondamentales Vers un statut européen unifié Trois grandes catégories de mission Rendre physiquement et financièrement accessible le service public aux usagers menacés d ’exclusion Mettre en place des activités qui contribuent au renforcement de la cohésion sociale et au sentiment d ’appartenance à une collectivité promouvoir une utilisation efficace et équilibrée dans l ’espace et dans le temps du territoire et des ressources Coût économique Coût social Coût environnemental JOELLE GAUTHIER

22. Les lois du service public Issu de la DDHC et du préambule de 1946 en application des principes d ’égalité devant la loi et devant les charges publiques Principe jurisprudentiel, issu de la nature de l ’objectif du service public Principe à valeur constitutionnelle: CC25 juillet 1979 Le principe de mutabilité Le principe d ’égalité devant le service public Le principe de continuité Aspect qualitatif: le service public doit adapter au mieux ses prestations à l ’évolution des demandes des usagers Fonctionnement régulier sans interruption ou selon une périodicité prévue réglementairement égalité de traitement de tous les usagers et fournisseurs, quant à l ’accès et au fonctionnement du SP Conséquence: levertous les obstacles juridiques aux mutations à réaliser  À concilier avec le principe constitutionnel du droit de grève: jurisprudence Dehaene (1950)  Prise en compte de la différence de situation des usagers  Usager: absence de droit acquis quant au maintien et au fonctionnement du service  égalité d ’accès à la F.P et de traitement des agents publics. S ’impose à tous les partenaires de la gestion des services publics: cocontractants/ théorie de l ’imprévision  Pouvoir de modification unilatérale des droits et obligations des cocontractants Principe corollaire : neutralité :politique ,ethnique et religieuse JOELLE GAUTHIER

23. LES DIFFERENTS MODES DE GESTION JOELLE GAUTHIER

24. JOELLE GAUTHIER

25. La régie La régie municipale a permis depuis plus de deux siècles de garantir le maintien de deux éléments primordiaux pour la vie des institutions de la culture : la permanence -si nécessaire en particulier pour les institutions patrimoniales ou éducatives- et le caractère désintéressé de leur fonctionnement • DEUX FORMES: • La régie directe est intégrée à la personnalité de droit public : ainsi la collectivité est en charge de l’activité culturelle.Les régies personnalisées sont dotées de la personnalité morale et financière, en ce sens elles sont distinctes de leur collectivité territoriale de rattachement JOELLE GAUTHIER

26. l'inadaptation de la régie directe aux missions modernes des institutions culturelles • -Le principe d'unité du budget qui a pour corollaire la non-affectation des recettes supplémentaires éventuelles produites par les activités des institutions culturelles semble avoir deux conséquences particulièrement négatives • Le poids de la gestion courante • Les problèmes de recrutement de personnels JOELLE GAUTHIER

27. Les régies personnalisées à caractère industriel et commercial : Le constat peut être fait aujourd'hui de la quasi non-utilisation par les communesles syndicats de communes ou les départements qui en ont d'ores et déjà la possibilité, de la régie personnalisée à caractère industriel et commercial en matière culturelle. ( Le constat peut être fait aujourd'hui de d’un recours plus courant à la régie personnalisée à caractère industriel et commercial en matière culturelle JOELLE GAUTHIER

28. Les syndicats mixtes et les syndicats de communes à vocation unique On peut différencier deux sortes de syndicats mixtes : - le syndicat mixte dit "fermé" dont la caractéristique est d'être exclusivement composé de communes et d'Etablissements publics de coopération intercommunale (EPCI) : son régime est celui des syndicats intercommunaux (1). - le syndicat mixte dit "ouvert" qui est la seule structure générale et permanente de coopération pouvant associer des collectivités territoriales de différents niveaux (1) La seule différence est que, précisément le syndicat intercommunal ne peut comporter que des communes sans pouvoir associer un syndicat de communes ou un autre EPCI. La rédaction actuelle de l'article L 5711-1-CGCT ne permet la participation au syndicat mixte fermé que de communes, de syndicats intercommunaux et de districts ; le projet de loi sur l'intercommunalité prévoit d'autoriser la participation de tous les EPCI. JOELLE GAUTHIER

29. Délégation de service public (DSP) et marché public • « une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. » • La délégation de service public se caractérise par trois éléments : •  le lien unissant le délégant au délégataire doit être nécessairement contractuel. • le délégataire doit être chargé de la gestion et de l’exploitation du service public. •  la rémunération est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation d’un service public. JOELLE GAUTHIER

30. Les différentes formes de délégation de service public Gérance = mode intermédiaire de gestion : le gérant est lié par contrat à la personne publique et rémunéré pour assurer la gestion du service, sans contrepartie liée l’exploitation. Régie intéressée  : dans ce cas, le régisseur gérant le service prend part aux risques de l’exploitation de l’activité. Sa rémunération comprend donc une redevance fixe et un pourcentage sur les résultats de l’exploitation, selon les critères définis dans le contrat. Il dispose par conséquent d’une autonomie limitée. En fonction du niveau de risque assuré par la personne publique délégataire, la régie intéressée résultera d’un simple marché public ou d’une délégation de service public.  : Concession / affermage : un particulier ou une société est chargé d’assurer un service public, à ses frais, avec ou sans subvention ni garantie d’intérêts. Il est rémunéré par la perception de redevances sur les usagers du service. Dans l’affermage, le délégant doit prendre en charge la construction des ouvrages et le délégataire ne conserve pas l’intégralité des recettes reçues des usagers. JOELLE GAUTHIER

31. Les établissements publics de coopération intercommunale Créés par la loi du 4 janvier 2002 (articles L.1431-1 et suivants du code général des collectivités territoriales (CGCT)).Les EPCC sont des établissements publics locaux, leur création suit la dynamique de décentralisation et ils se situent dans une logique de partenariat  un EPCC a plusieurs financeurs. JOELLE GAUTHIER

32. Le groupement d’intérêt public culturel • Hormis la régie ou délégation de service public et la création d’un établissement public, collectivité peut décider de constituer un groupement d’intérêt public à objet culturel (GIPC). • Institués par la loi du 15 juillet 1982 et généralisés avec la loi du 23 juillet 1987, ils constituent un partenariat entre personnes morales de droit public et privé dans le cadre de missions de service public. • Le GIPC prend forme dans un contrat et constitue une personne morale de droit public dotée de l’autonomie financière. Il a un but non lucratif, et son objectif est à durée déterminée. Le GIPC comporte une assemblée générale et conseil d’administration, qui élit un président et désigne un directeur. Il est très peu utilisé dans le domaine culturel. JOELLE GAUTHIER

33. SCI - Société coopérative d’intérêt collectif Instituées par la loi du 18 juillet 2001 et précisées par le décret d’application du 21 février 2002, JOELLE GAUTHIER

34. L’insertion des Activités culturellesdans le champ de la concurrence Au fil des années, le monde de la culture s’est inséré dans l’économie de marché et pour la majorité des activités culturelles, les règles communes de la concurrence s’appliquent, sans privilèges particuliers L’étendue et les incertitudes du champ culturel expliquent les difficultés que rencontrent les personnes publiques pour faire le partage entre les activités qui ressortent de ce domaine et celle s qui en sont exclues JOELLE GAUTHIER

35. La soumission à un régime de concurrenceallégé mais encadré ■ Les achats d’un organisme culturel de droit public doivent être passés selon les règles des marchés publics ■ Néanmoins, les services culturels bénéficient d’un mode de passation et d’une mise en concurrence allégés. JOELLE GAUTHIER

36. La passation des marchés publics de services culturels :entre la règle et l’exception. ■ Les achats d’un organisme culturel de droit public doivent être passés selon les règles des marchés publics ■ Néanmoins, les services culturels bénéficient d’un mode de passation et d’une mise en concurrence allégés JOELLE GAUTHIER

37. La spécificité de l’achat public culturel le régime applicable n’implique que le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats étude transparence des procédures, en préservant les choix culturels des acheteurs publics. Une application adaptée aux activités culturelles JOELLE GAUTHIER

38. Les services culturels Les articles 29 et 30 du code des marchés publics Les articles 29 et 30 du code des marchés publics sont exclusifs l’un de l’autre ; les services qui ne sont pas répertoriés dans le premier sont censés relever du second • La difficulté est bien souvent d’identifier les services culturels. Les conséquences sont importantes puisque de cette qualité dépend le mode de passation et le degré de mise en concurrence. • L’erreur de diagnostic peut coûter cher : détournement de procédure, annulation pure et simple, nullité du marché conclu, recours des tiers, voire délit de favoritisme si l’insuffisance ou l’absence de mise en concurrence et de publicité ne sont pas fondées • utilisation des nomenclatures européennes CPV JOELLE GAUTHIER

39. Un service public contraint au respect des règles de mise en concurrence • la détermination des modalités de gestion des services publics culturels se heurte à la généralisation des obligations de mise en concurrence: Cette généralisation des obligations de mise en concurrence repose également sur les dispositions introduites en 1993 par la loi Sapin, réglementant la passation des délégations de service • l’achat de services culturels est soumis aux dispositions du CMP, mais L’ensemble de ces dispositions illustre la prise en compte par la réglementation de la spécifi cité des activités culturelles, même si la jurisprudence administrative peut être restrictive quant à leur application, au regard des obligations de mise en concurrence qui s’imposent à tous les acheteurs publics. » JOELLE GAUTHIER

40. L’absence de miseen concurrence • La seule exception générale est posée par le code des marchés publics concerne les achats d’œuvres d’art. • brevets d’invention, d’exclusivité, etc. • raisons artistiques l’article 35 et le fameux 8e du II. Celui-ci dispose que peuvent être passés sans publicité préalable et sans mise en concurrence les marchés (ou accords-cadres) qui ne peuvent être confi és qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection du droit d’exclusivité. JOELLE GAUTHIER

41. Les ingrédients juridiquesd’un projet culturel En matière culturelle, il s’avère impossible d’étudier séparément le droit de la culture, les règles de portage public du projet, les contrats envisageables et les questions fiscales : chacun de ces paramètres alimentant les autres. Il importe de connaître, dès la conception du projet, le statut de l’activité dont dépendra le montage contractuel, délégation de service public ou contrat de partenariat, régie ou marché public, bail commercial ou administratif. JOELLE GAUTHIER

42. Clarifier le portage du projet: L’autorité organisatrice • En premier lieu, un service public suppose une autorité organisatrice, c’est-à-dire une collectivité en charge de son organisation et responsable de son développement et de sa pérennité. • Or la dilution des responsabilités publiques en matière de conduite des politiques culturelles rend délicate l’organisation de ce service. • Confusion dûe au Pilotage initial conjoint par une collectivité publique et par une association JOELLE GAUTHIER

43. L’existence de régime spécifiques Prendre en compte des règles propres au droit de l’activité en cause, en matière notamment : – d’obtention de la licence d’entrepreneur de spectacles vivants (attribuée à une personne physique, personnellement)(24) ; – de recrutement d’intermittents du spectacle(25) ; – de prêt d’œuvres par les musées nationaux(26) ; – d’autorisations d’implantation de cinémas(27) et d’aides aux cinémas(28); JOELLE GAUTHIER