Introduction au droit commercial international (commerce et investissement)

1. Introduction au droit commercial international(commerce et investissement) Dr. Markus W. Gehring, MA (Cantab), LL.M. (Yale), Dr. jur. (Hamburg) Vice-Doyen à la Recherche et Chaire Jean Monnet en droit du développement durable

2. Introduction au droit du commerce international Lecture en ligne: 1. GATT/La genèse du commerce international 2. L’Organisation mondiale du commerce 3. Les institutions 4. Concepts-clés – Tarif, clause du traitement national et de la nation la plus favorisée 5. Le règlement des différends 6. Réforme – Négociations commerciales

3. L’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce(GATT) / • la genèse du commerce international - Un des plus anciens domaines régis par les règles internationales. - Système commercial multilatéral: bilatéral, régional, intra-régional et mondial. - Il s’agit d’un ensemble de règles provisoires. - 23 parties contractantes initialement. - Promulgué le 1er janvier 1948. - Terminé le 31 décembre 1995. - Négocié en 8 cycles des négociations multilatéraux. - Tarifs réduits, tentative de réduire les autres obstacles au commerce. - Conversion du commerce international à un système basé sur des règles.

4. 2. L’Organisation mondiale du commerce - Objectifs?- Plusieurs fonctions: Mise en œuvre, administration et exécution des accords visés; Négociation des traités commerciaux; Règlement des différends commerciaux; Révision des politiques commerciales; Favorise la cohérence dans l’élaboration des politiques- Piliers de l’organisation: GATT, AGCS, ADPIC; les accords horizontaux tels l’ARD et le MEPC et les accords multilatéraux.

5. 3. L’institution

6. 4. Concepts-clés - Tarifs -Tarifs (réciproques et sur une base mutuellement avantageuse) -Valeur réelle des tarifs-Planification de la tarification (Art. II GATT)-Tarification des autres obstacles au commerce-Convention de Bruxelles sur la classification des tarifs-Système harmonisé de la classification des tarifications douanières

7. 4. Concepts-clés – Clause de la nation la plus favorisée Art. I GATT -Tout avantage, faveur, privilège ou immunité dans des concessions négociées s’étend à tous les membres de l’OMC-Sans condition, à tout produit similaire, une discrimination de fait.-Justification du droit de la nation la plus favorisée.-Exceptions importantes: préférences antérieures, Art. XXIV – création des ACR, clauses d’habilitation, clauses d’exonération tel que pour l’Accord de Cotonou.

8. 4. Concepts-clés – Clause du traitement national -Art. III GATT interdit la discrimination des producteurs étrangers vis-à-vis des producteurs nationaux.-Premières décisions sur le GATT: une taxe neutre à l’origine peut violer l’art. III(2) GATT. -Notion de « similitude » centrale-Aucune mesure fiscale (Art. III(4) GATT)-Lire en conjonction avec l’art. XX GATT

9. 5. Règlement des différends - Système intégré de règlement des différends basé sur les articles XXII et XXIII GATT et de l’ARD.- Fonction de l’ORD.- Secteurs visés: marchandises, services et propriété intellectuelle.- Procédures: délais stricts de prescription. - Adoption des rapports des groupes spéciaux: principe du consensus négatif. - Révision par un organe d’appel. - Non-respect des recommandations.

10. Règlement des différends - Phase de consultation - Groupes spéciaux(Art. 6-8 ARD)- Procédure des groupes spéciaux (Art. 12 ARD) - Procédure de travail(Appendice 3) - Examen en appel (Art. 17 ARD)- Adoption des rapports- Conformité- Rétorsion croisée

11. 6. Négociations commerciales - Conférences ministérielles  entre les chambres vertes et le contrôle des ONG- Prise de décisions consensuelles (Art. XI OMC) - Procédure de travail (Appendice 3) - Comités des négociations commerciales- Cycle de Doha: Agriculture en tant que question la plus litigieuse (auparavant, commerce et investissement)- Projet de Déclaration ministérielle de Hong Kong

12. 2. Investissement • Mesures concernant les investissements et liées au commerce (Accord sur les MIC) • L’investissement physique et de portefeuille • Traités bilatéraux d’investissement (BITs) • Tentatives d’accords multilatéraux - OCDE - AMI - OMC - Nouvelle compétence de l’Union européenne?

13. Droit de l’investissement Réseau émergeant d’accords internationaux d’investissement (IIA) • Le cadre juridique actuel des investissements internationaux régissant les investissements étrangers est un vaste réseau de plus de 2500 IIA. • En 2005, 1 891 (75.8 %) IIA en vigueur, 232 autres IA avec des dispositions d’investissement et les autres IA, régionaux. • Alors que d’autres traités et normes se recoupent et interagissent, les IIA sont les principaux instruments de droit international public qui régissent l’investissement étranger.

14. Droit de l’investissement • Les Accords internationaux d'investissement cherchent à créer des «conditions favorables» ou un «cadre stable pour l'investissement, de développement économique, en imposant des obligations aux États pour ce qui est du traitement des investissements étrangers. Il s’agit en fait de: (i) Une définition large reposant sur l’actif de l’investissement; (ii)L’ existence des garanties de non-discrimination (Traitement national et traitement de la nation la plus favorisée); (iii) une norme minimale de traitement souvent exprimée comme «traitement juste et équitable» assortie d'une obligation de ne pas imposer des mesures arbitraires ou discriminatoires (iv) le droit de transférer les investissements et les bénéfices de l'État hôte et (v) l'indemnisation des mesures équivalant à une expropriation. • Un plus petit nombre de ces accords prévoient des droits d'entrée pour les investissements étrangers, des interdictions concernant les exigences de performance et des «clauses parapluie» en vertu de laquelle un État s'engage à respecter ses engagements envers les investisseurs étrangers.

15. Droit de l’investissement • Dans la plupart des accords internationaux d'investissement, les investisseurs étrangers imposent leurs droits par des dispositions d'arbitrage investisseur-État, selon laquelle l'État apporte son consentement général à recourir à l’arbitrage pour des demandes en vertu des IIA. • En décembre 2005, 135 demandes en vertu d’IIA ont été déposés au CIRDI. Au total, en 2005, il existait 229 cas d’arbitrage liés aux traités sur les investissements. Plus des deux tiers de ces demandes ont été déposées après 2001. • Les préoccupations concernant le développement durable ont d’abord été soulevées dans 4 demandes controversée en vertu du Chapitre 11 de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA): - Ethyl v. Canada: interdiction d’exportation et de commerce interprovincial du MMT, un additif de l’essence; - Azinian v. Mexico: annulation d’une réduction de déchets municipaux; - Metalclad v. Mexico: fermeture d’un site de déchets dangereux; et - Methanex v. United States: embargo californien sur l’utilisation du MTBE, un autre additif de l’essence.

16. Le droit du commerce et le développement durable Lecture en ligne: 1. Le développement durable et la mondialisation 2. Fondations – Le commerce et l’environnement 3. Fondations – Le commerce et le développement 4. Droit du commerce intégré et la formation des politiques 5. Développement durable dans les différends à l’OMC 6. Conclusion

17. 1. Développement durable et mondialisation • S’appuyant sur la Conférence des Nations Unies de 1992 sur l’environnement et le développement durable (RIO, Sommet de la Terre) • Adressant l’interdépendance économique au sommet de Johannesburg de 2002 sur le développement durable • “La mondialisation offre des opportunités et des défis pour le développement durable. Nous reconnaissons que la mondialisation et l'interdépendance offrent de nouvelles possibilités de commerce, d'investissement et les flux de capitaux et des progrès technologiques, y compris les technologies de l'information, à la croissance de l'économie mondiale, le développement et l'amélioration du niveau de vie partout dans le monde. Dans le même temps, de graves problèmes subsistent, notamment de graves crises financières, insécurité, pauvreté, exclusion et inégalités au sein des sociétés et entre celles-ci.”

18. 2.Fondations- « évolution rapide du droit et des politiques sur le commerce, l'environnement et le développement » • Liens physiques (impact) - Relations complexes - Ni bons ni mauvais (tons de gris) • Liens juridiques - Trois organismes distincts de droit international - Domaine d’interaction et d’intégration • Liens institutionnels - L’OMC vis-à-vis les Secrétariats d’AEM et les organisations intergouvernementales - PNUE, PNUD - ONG nationales et internationales

19. 2. Fondations – Différentes perspectives • La perspective commerciale • La croissance économique à travers le commerce résoudra tous les problèmes environnementaux • La perspective environnementale • L’environnement est menacé par le statu quo • La perspective de développement • La pauvreté a besoin d’une attention politique avant tout

20. 2. Fondations – Gestion globale de l’environnement Mesures commerciales: - Interdiction du commerce - Clauses de protection - Restrictions commerciales • - Interdictions commerciales (Partie 3) • - Protocole de Carthagène: restriction du commerce des OMG • - Protocole de Kyoto: liens commerciaux • Nouvelle génération • - Restrictions commerciales • - Interdiction du commerce AEM principaux • Premiers accords - CITES - UNCLOS - Convention de Bâle - Protocole de Montréal • Convention de Rio - CDB - Désertification - Changement climatique • Nouvelle génération - PICs - POPs

21. Traité de l’OMC Commerce des marchandises GATT OTC SPS Commerce des services AGCS Commerce des DPI ADPIC 2. Fondation – Les dispositions pertinentes de l’OMC • Préambule; art. V(2) • Art. III, XX GATT • Art. 2.2, 2.6 TBT • Art. 2.1, 5 SPS • Art. XIV GATT • Art. 7, 30 ADPIC • Négociations de Doha

22. 2. Fondations – Commerce et développement • Augmentation de l’adhésion des pays en développement • Nouvelle théorie de développement • GATT: Article XVIII • GATT: Partie IV • Clause d’habilitation • Accords de l’OMC

23. 4. Droit du commerce intégré et la formation des politiques • Un développement qui répond aux besoins présents sans compromettre les besoins des générations futures (rapport Brundtland) • Réconciliation de l’environnement et des objectifs de développement (Aff. Gabcikovo-Nagymaros, CIJ) • Équilibre / intégration / support mutuel entre les objectifs de croissance économique, de justice sociale et de protection de l'environnement (Rapport des États-Unis - dispute des crevettes(OA OMC))

24. 4. Droit du commerce intégré et la formation des politiques, suite • Un programme intégré pour le «cycle du développement de Doha» de l'OMC - et probablement pour les cycles de négociations commerciales futures… - intégration de procédure à travers les consultations du CCE et CCD, évaluation de l'impact de durabilité (incluant l’évaluation de l'impact sur les droits humains), la transparence et la participation, la réforme des procédures de règlement des différends, etc. - négociations de fond dans l'intégration des normes (OTC, SPS), l'agriculture, les droits de propriété intellectuelle, les investissements et les autres négociations • Innovations dans les processus (d'intégration) régionaux tels que l'Union européenne, la SADC, l'ALENA / ZLEA, l‘Accord de Cotonou, l'ASEAN ou d'accords bilatéraux de libre-échange.

25. 5. Développement durable dans les différends à l’OMC • États-Unis– Affaires crevettes-tortues L'Organe d'appel de l’OMC: «Nous croyons que [l'objectif de développement durable] doit ajouter de la couleur, de la texture et des ombres à notre interprétation des accords annexés à l'Accord de l'OMC.“ • Affaire EC - Préférences tarifaires L'Organe d'appel a rejeté l’argument de EC selon lequel ses préférences tarifaires étaient fondées sur des objectifs de développement durable.

26. 6. Conclusion • Les négociations et les affaires plus récentes de l'OMC reflètent que l'objectif de développement durable est devenu une partie intégrante du système commercial mondial. • Les arguments juridiques englobant une approche intégrée du développement et de l'environnement ont été faites par les parties et acceptées par les organes pertinents de règlement des différends commerciaux. • Toutefois, les organes de règlement des différends de l'OMC acceptent le développement durable comme un atout. Une compréhension juridique solide de l'objectif et ses principes sous-jacents est nécessaire pour réussir un argument de développement durable dans le droit du commerce international.

27. Merci Markus W. Gehring mwg24@cam.ac.uk

28. Règles importantes du GATT Art. I GATT: Traitement général de la nation la plus favorisée 1.Tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par une partie contractante à un produit originaire ou à destination de tout autre pays seront, immédiatement et sans condition, étendus à tout produit similaire originaire ou à destination du territoire de toutes les autres parties contractantes. Cette disposition concerne les droits de douane et les impositions de toute nature perçus à l'importation ou à l'exportation ou à l'occasion de l'importation ou de l'exportation, ainsi que ceux qui frappent les transferts internationaux de fonds effectués en règlement des importations ou des exportations, le mode de perception de ces droits et impositions, l'ensemble de la réglementation et des formalités afférentes aux importations ou aux exportations ainsi que toutes les questions qui font l'objet des paragraphes 2 et 4 de l'article III. Art. III GATT:Traitement national en matière d'impositions et de réglementation intérieures 1.Les parties contractantes reconnaissent que les taxes et autres impositions intérieures, ainsi que les lois, règlements et prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l'achat, le transport, la distribution ou l'utilisation de produits sur le marché intérieur et les réglementations quantitatives intérieures prescrivant le mélange, la transformation ou l'utilisation en quantités ou en proportions déterminées de certains produits ne devront pas être appliqués aux produits importés ou nationaux de manière à protéger la production nationale. Art. XX GATT: Exceptions générales Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce international, rien dans le présent Accord ne sera interprété comme empêchant l'adoption ou l'application par toute partie contractante des mesures a) nécessaires à la protection de la moralité publique; b) nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux; g) se rapportant à la conservation des ressources naturelles épuisables, si de telles mesures sont appliquées conjointement avec des restrictions à la production ou à la consommation nationales; h) prises en exécution d'engagements contractés en vertu d'un accord intergouvernemental sur un produit de base qui est conforme aux critères soumis aux PARTIES CONTRACTANTES et non dés­approuvés par elles ou qui est lui- même soumis aux PARTIES CONTRACTANTES et n'est pas désapprouvé par elles;

29. Règles importantes de l’OMC • Art. II AGCS:Traitement de la nation la plus favorisée • 1. En ce qui concerne toutes les mesures couvertes par le présent accord, chaque Membre accordera immédiatement et sans condition aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde aux services similaires et fournisseurs de services similaires de tout autre pays. • Art. XIV AGCS: Exceptions générales • Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où des conditions similaires existent, soit une restriction déguisée au commerce des services, aucune disposition du présent accord ne sera interprétée comme empêchant l'adoption ou l'application par tout Membre de mesures: • nécessaires à la protection de la moralité publique ou au maintien de l'ordre public; • nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux; • nécessaires pour assurer le respect des lois ou réglementations qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du présent accord, y compris celles qui se rapportent:iii)à la sécurité; • Art. 3 ARD: Dispositions générales • 2. Le système de règlement des différends de l'OMC est un élément essentiel pour assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral. Les Membres reconnaissent qu'il a pour objet de préserver les droits et les obligations résultant pour les Membres des accords visés, et de clarifier les dispositions existantes de ces accords conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit international public. Les recommandations et décisions de l'ORD ne peuvent pas accroître ou diminuer les droits et obligations énoncés dans les accords visés.